Van Overheidsopdrachtenwet naar Overheidsopdrachtenwet

Op 1 juli 2013 trad de wet van 15 juni 2006 in werking, die een compleet nieuwe reglementering op de overheidsopdrachten invoerde. 3 jaar na de inwerkingtreding ligt er alweer een grondige herwerking klaar: de ‘wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016’. Versie nummer 2 komt er in uitvoering van 4 Europese richtlijnen over overheidsopdrachten in het algemeen, overheidsopdrachten in de speciale sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, illegaal verblijvende vreemdelingen, en energie-efficiëntie.De Koning krijgt bovendien de opdracht om alle wettelijke bepalingen rond overheidsopdrachten te hercodificeren. Dat wordt dan de derde versie in enkele jaren tijd...

Voor aanbesteders en ondernemers

De nieuwe wet van 17 juni 2016 telt 193 wetsartikels, en is opgedeeld in 5 titels en 4 bijlagen:

  • Titel 1. Inleidende bepaling, definities en algemene beginselen (art. 1 – art. 16);
  • Titel 2. Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (art. 17 – art. 92);
  • Titel 3. Overheidsopdrachten in de speciale sectoren (art. 93 – art. 162). De speciale sectoren zijn: gas en warmte, elektriciteit, water, vervoer, haven en luchthaven, en postbedeling;
  • Titel 4. Bestuur (art. 163 – art. 166). Deze titel richt zich tot de overheden. Hij bevat een verplichting tot het verzamelen van gegevens en het opstellen van statistieken. Hij regelt de toegang tot de online-informatie over overheidsopdrachten en bepaalt wie er rapporteert aan de Europese Commissie;
  • Titel 5. Slot-, wijzigings-, opheffings- en diverse bepalingen (art. 167- art. 193). Tot de diverse bepalingen van deze titel behoort de opdracht aan de Koning om de huidige nieuwe wet met 2 andere overheidsopdrachtenwetten te coördineren tot één grote superwet.

Overheidsopdracht

Volgens de nieuwe wet is een overheidsopdracht: de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbesteders, en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten, met inbegrip van de opdrachten die worden geplaatst in toepassing van titel 3 (‘Speciale sectoren’) door overheidsbedrijven en personen die genieten van bijzondere of exclusieve rechten.

Op zich wijzigt dit begrip niet, maar de term wordt wel verduidelijkt: de aanbestedingsregels zijn niet bedoeld om álle vormen van besteding van overheidsgeld te regelen. De wet is enkel gericht op de verkrijging van werken, leveringen of diensten; om het even of dat gebeurt via aankoop, door leasing, of op een andere wijze (art. 2, 17°).

Proportionaliteit

Op overheidsopdrachten zijn voortaan 4 – in plaats van 3 – algemene beginselen van toepassing:

  • gelijke behandeling;
  • verbod tot discriminatie;
  • transparantie; én
  • proportionaliteit. Het proportionaliteitsbeginsel vloeit voort uit Europese rechtspraak en houdt onder meer in dat kleine onregelmatigheden niet tot de uitsluiting van een ondernemer kunnen leiden.

De algemene beginselen zijn ook van toepassing op de overheidsopdrachten van beperkte omvang, en op de sociale diensten en andere specifieke diensten.

De wet bevat vanaf nu ook gedetailleerde voorschriften om belangenconflicten bij de plaatsing en uitvoering van overheidsopdrachten te vermijden (art. 4 en 6).

Inbreuken op sociaal én milieurecht

Opvallend is dat inbreuken op de milieuwetgeving een zeer grote impact krijgen. Net als eerder al de inbreuken op het sociaal- en arbeidsrecht. Immers, inbreuken op de milieuregels worden vanaf nu beschouwd als inbreuken op de bepalingen van de opdracht: “De (publieke en private) ondernemers zijn ertoe gehouden alle toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht in uitvoering van het Europees Unierecht, het nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten, of uit hoofde van sommige bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrechtna te leven en te doen naleven door elke persoon die handelt als onderaannemer in welke fase ook, en door elke persoon die personeel tewerkstelt voor de uitvoering van de opdracht”.

En “onverminderd de toepassing van sancties bedoeld in andere wettelijke, reglementaire of conventionele bepalingen (…) treft de aanbesteder zo nodig de maatregelen voor de inbreuken op de bepalingen van de opdracht”. Zo kan een inbreuk op de sociale of milieuverplichtingen leiden tot de uitsluiting van een kandidaat-inschrijver (art. 7 en art. 66).

Elektronische communicatie

In uitvoering van de Europese regels moeten de communicatie en de informatie-uitwisseling tussen de aanbesteders en de ondernemers op elektronische wijze verlopen. Elektronische communicatie wordt de standaard. Afwijkingen zijn alleen nog mogelijk in vijf, in de wet opgesomde gevallen.

De verplichting om elektronische middelen te gebruiken, geldt ook voor opdrachten die ónder de Europese drempels blijven. De aanbestedende overheden zullen voor die kleine opdrachten wel meer tijd krijgen om zich aan te passen, verklaarde minister Borsus in de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Namelijk tot 2020.

De nadruk op elektronische communicatie betekent ook niet dat informatievergaderingen niet meer mogelijk zouden zijn. Maar de boodschap moet volgens de minister voldoende gedocumenteerd zijn, moet aan alle betrokkenen bezorgd worden, en er mag geen informatie verspreid worden die niet in de elektronische opdrachtdocumenten is opgenomen (art. 14, 64, 145 e.v.a.).

Voorbehouden voor kansarme en gehandicapte personen

Een aanbesteder mag de toegang tot de plaatsingsprocedure voorbehouden voor sociale werkplaatsen of ondernemers die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot doel hebben. Hij mag de opdracht ook inpassen in programma’s voor beschermde arbeid. De eis dat ten minste 50% van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma’s, gehandicapt of kansarm moet zijn, wordt versoepeld: voortaan volstaat een percentage van minstens 30%. Er wordt ook niet langer geëist dat de aard of ernst van de handicap de betrokkene belet om een beroepsactiviteit uit te oefenen in normale omstandigheden.

De volgende personen kunnen volgens de memorie van toelichting beschouwd worden als ‘kansarm’:

  • werkzoekenden die wegens hun leeftijd moeilijk te plaatsen zijn (jonger dan 24 jaar, of ouder dan 50);
  • andere moeilijk te plaatsen werklozen; en
  • leden van achtergestelde minderheden of maatschappelijk gemarginaliseerde groepen (art. 15, art. 89-91 en art. 158-161).

Niet voor advocaten?

Sommige diensten vallen niet onder de Overheidsopdrachtenwet. Bij de ‘juridische diensten’ maakt de wetgever voortaan een onderscheid tussen de litigation-diensten en de consultancy-diensten. De litigation-diensten of juridische diensten die betrekking hebben op geschillen, vallen niet meer onder de Overheidsopdrachtenwet. Consultancy-diensten vallen er nog wél onder, maar genieten een soepeler regime.

De litigation-service omvat de vertegenwoordiging in rechte van een aanbestedende overheid door een advocaat, én het advies dat gegeven wordt ter voorbereiding van de geschillenprocedure. Een advies valt ook onder de uitsluiting als er concrete aanwijzingen bestaan en er een grote kans is dat er een gerechtelijke procedure zal volgen. Dat is niet het geval wanneer een procedure slechts een hypothetische mogelijkheid is.

Bij koninklijk besluit kunnen echter toch nog plaatsingsregels opgelegd worden voor specifieke litigation-diensten.

Bij consultancy krijgt de aanbestedende overheid meer mogelijkheden om de meest geschikte procedure te kiezen. Hij kan bijvoorbeeld kiezen voor de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking – zonder financiële beperking – of voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor opdrachten tot 750.000 euro. In bepaalde gevallen mag dat bedrag zelfs overschreden worden. Ook andere plaatsingsprocedures zijn mogelijk (art. 28 en art. 89-91).

In-house-toezicht

Een samenwerking tussen 2 overheidsdiensten valt in principe niet onder de Overheidsopdrachtenwet; overheidsdiensten moeten immers hun opdracht van algemeen belang kunnen vervullen. Maar die samenwerking mag niet leiden tot een vervalsing van de mededinging. Op aangeven van het Europees Hof van Justitie bevat de wet voor het eerst voorschriften voor in-house-opdrachten en voor publiek-publieke samenwerking (art. 30- 31 en art. 113).

Meer keuzemogelijkheid bij plaatsingsprocedures

De openbare en de niet-openbare procedure blijven de procedures die de aanbestedende overheden zonder bijzondere verantwoording kunnen gebruiken. Maar de toepassing van de onderhandelingsprocedures wordt versoepeld en er wordt een nieuw onderhandelingsregime toegevoegd: het innovatiepartnerschap. Sommige procedures kregen ook een nieuwe naam. De onderhandelingsprocedure zonder (voorafgaande) bekendmaking blijft een uitzonderingsprocedure.

Openbare procedure

Definitie: De openbare procedure is “de plaatsingsprocedure waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een offerte mag indienen”.

De ‘open procedure’ heet nu ‘openbare procedure’. De termijn voor ontvangst van de offertes bedraagt ten minste 35 dagen (vroeger: minimum 52 dagen), behalve bij vooraankondiging, om dringende redenen, en andere. Deze korte termijn geldt ook voor opdrachten die de Europese drempelbedragen niet halen. De begrippen ‘aanbesteding’ en ‘offerteaanvraag’ worden niet meer gebruikt (art. 36 en art. 118).

Niet-openbare procedure

Definitie: De niet-openbare procedure is “de plaatsingsprocedure waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een aanvraag tot deelneming mag indienen en waarbij alleen de door de aanbesteder geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen”.

De ‘beperkte procedure’ is een ‘niet-openbare procedure’ geworden. De minimumtermijn voor ontvangst van de aanvragen tot deelneming werd ingekort van 37, naar 30 dagen. De minimumtermijn voor ontvangst van de offertes gaat eveneens naar 30 dagen, waar dat tot nu 40 dagen was. Er zijn uitzonderingen mogelijk. Deze termijnen zijn ook van toepassing op opdrachten die de Europese drempelbedragen niet halen. Het aantal kandidaten dat wordt uitgenodigd voor deelneming kan vanaf nu beperkt worden (art. 37, art. 79 en art. 119).

Mededingingsprocedure met onderhandeling

Definitie: De mededingingsprocedure met onderhandeling is “de plaatsingsprocedure waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een aanvraag tot deelneming mag indienen, waarbij alleen de geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen en waarbij over de voorwaarden van de opdracht kan worden onderhandeld met de inschrijvers, en die uitsluitend van toepassing is op de opdrachten die onder het toepassingsgebied van titel 2 [n.v.d.r. Klassieke sectoren] vallen”.

De ‘onderhandelingsprocedure met bekendmaking’ heet nu ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’ in de klassieke sectoren. Volgens de memorie van toelichting zou de nieuwe benaming meer de nadruk leggen op het mededingingsaspect, en minder op het onderhandelingsaspect. Daardoor zou het onderscheid met de ‘onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking’ duidelijker moeten zijn.Het regime werd versoepeld en is nu van toepassing op 6 – ruim omschreven – situaties. De procedure verloopt in 2 fasen, en het aantal kandidaten dat wordt uitgenodigd voor een offerte, kan beperkt worden (art. 38 en art. 79).

De ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’ wordt in de speciale sectoren ‘onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging’ genoemd (art. 120).

Concurrentiegerichte dialoog

Definitie: De concurrentiegerichte dialoog is “de plaatsingsprocedure waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een aanvraag tot deelneming mag indienen en waarbij de aanbesteder een dialoog voert met de voor deze procedure geselecteerde kandidaten, teneinde een of meer oplossingen uit te werken die aan de behoeften van de aanbesteder beantwoorden en op grond waarvan de deelnemers aan de dialoog wiens voorgestelde oplossing of oplossingen in aanmerking genomen werden na afloop van deze dialoog, zullen worden uitgenodigd om een offerte in te dienen”.

De benaming van deze plaatsingsprocedure bleef ongewijzigd, maar waar deze procedure tot nu alleen van toepassing was op ingewikkelde opdrachten, waar de aanbestedende overheid niet kon bepalen welke technische middelen nodig waren om de opdracht te kunnen uitvoeren, worden de toepassingsmogelijkheden nu aanzienlijk uitgebreid. De procedure wordt daardoor nauw verwant aan de mededingingsprocedure met onderhandeling. De minimumtermijnen en de mogelijkheid om het aantal kandidaten te beperken, zijn identiek. Maar bij een mededingingsprocedure met onderhandeling wil de overheid offertes binnenkrijgen; bij een concurrentiegerichte dialoog wil ze vooral oplossingen aangereikt krijgen, die in een volgende fase tot offertes kunnen leiden (art. 39, art. 79 en art. 121).

Nieuw: innovatiepartnerschap

Definitie: / Het innovatiepartnerschap is een nieuwe plaatsingsprocedure. De nieuwe wet bevat geen definitie van deze procedure; enkel van het begrip ‘innovatie’. De memorie van toelichting bij het ontwerp van Overheidsopdrachtenwet zegt over het innovatiepartnerschap dat deze procedure gericht is op de ontwikkeling van innovatieve producten, diensten of werken en op de daaropvolgende aankoop van de werken, leveringen of diensten die uit die ontwikkelingen voortvloeien. De procedure kan toegepast worden wanneer in de behoefte van de aanbestedende overheid niet voorzien kan worden door reeds op de markt beschikbare werken, leveringen of diensten aan te kopen.

Het innovatiepartnerschap maakt een einde aan de verplichting om afzonderlijke opdrachten te sluiten voor onderzoek en ontwikkeling (O&O) enerzijds, en voor de aankoop van werken, leveringen of diensten die uit die O&O voortvloeien anderzijds.

Ook hier zijn er weer gelijkenissen met de mededingingsprocedure met onderhandeling, maar de opdracht wordt uitsluitend op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding gegund (art. 40, art. 79 en art. 122).

Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking

Definitie: De vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking is “de plaatsingsprocedure waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een offerte mag indienen en waarbij de aanbesteder met een of meer van hen over de voorwaarden van de opdracht kan onderhandelen, en die uitsluitend van toepassing is op de opdrachten die onder het toepassingsgebied van titel 2 [n.v.d.r. Klassieke sectoren] vallen”.

Deze procedure maakte vroeger deel uit van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking, maar wordt nu apart behandeld. Ze is van toepassing op opdrachten voor leveringen en diensten waarvan het geraamde bedrag lager ligt dan de Europese drempels, en op opdrachten voor werken waarvan het geraamde bedrag lager ligt dan 750.000 euro. Het verloop van de procedure werd grondig gewijzigd (art. 41).

Deze procedure kreeg in de speciale sectoren de aparte benaming ‘vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging’ (art. 123).

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking is “de plaatsingsprocedure waarbij de aanbestedende overheid de door haar gekozen ondernemers een offerte vraagt en met een of meer van hen over de voorwaarden van de opdracht kan onderhandelen, en die uitsluitend van toepassing is op de opdrachten die onder het toepassingsgebied van titel 2 [n.v.d.r. Klassieke sectoren] vallen”.

Deze procedure werd vroeger de ‘onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking’ genoemd; nu luidt het dat het om een procedure zonder – voorafgaande – bekendmaking moet gaan. Deze procedure kon alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden gebruikt worden, en dat blijft zo (art. 42).

In de speciale sectoren wordt deze procedure, de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging’ genoemd (art. 124).

Elektronische en samengestelde opdrachten

De “technieken en instrumenten voor elektronische en samengestelde opdrachten’ worden gebundeld in een apart hoofdstuk. Het gaat dan onder meer om de raamovereenkomsten, dynamische aankoopsystemen (nu ook voor courante werken), elektronische veilingen (ook voor werken) en prijsvragen voor ontwerpen (vroeger: ontwerpenwedstrijd) (art. 43-50 en art. 125-132).

Opdeling in percelen

De nieuwe wet besteedt heel wat aandacht aan de mogelijkheid om technische specificaties of keurmerken op te nemen in de gunningscriteria. Maar belangrijker nog is de mogelijkheid – en soms de verplichting – om de opdrachten op te delen in afzonderlijk vergunbare percelen. Dat moet het makkelijker maken voor kmo’s om toegang te krijgen tot een overheidsopdracht.

Bij opdrachten voor leveringen, werken of diensten die hoger zijn dan de Europese bekendmakingsdrempel voor federale overheidsopdrachten (momenteel: 135.000 euro) moeten alle aanbestedende overheden de verdeling in percelen overwegen. Als zij besluiten om niet over te gaan tot opdeling van de opdracht, moeten zij in de opdrachtdocumenten of aanverwante vermelden wat de voornaamste redenen waren om dat niet te doen.

Minister Borsus gaf in de Kamer het voorbeeld van de renovatie van een school, waar het aspect ‘verwarming’ in een apart perceel kan worden ondergebracht, zodat ook kmo’s aan de opdracht kunnen deelnemen (art. 58). Binnen de speciale sectoren geldt er een ander regime (art. 137).

Economisch meest voordelige offerte

De aanbestedende overheid baseert haar gunning op de ‘economisch meest gunstige offerte’. Dat begrip werd verruimd en omvat nu:

  • de prijs;
  • de kosten, waarbij ook rekening wordt gehouden met kosteneffectiviteit, zoals levenscycluskosten; en
  • de beste prijs-kwaliteitverhouding, die bepaald wordt op basis van de prijs of kosten én criteria zoals kwalitatieve, milieu- of sociale aspecten. Dat laatste slaat onder meer op de opleiding van het personeel, de klantenservice, enz.

Borsus benadrukt echter dat gunning op basis van het prijscriterium alleen, ook mogelijk blijft. Bijvoorbeeld voor gestandaardiseerde producten, zoals brandweerhelmen (art. 81 en art. 153).

Bij de concurrentiegerichte dialoog en bij het innovatiepartnerschap moet de opdracht altijd gegund worden op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

Bad prior performance

De wet bevat nu meer mogelijkheden om kandidaten te weren. Eén van de nieuwe – facultatieve – uitsluitingsgronden is de uitsluiting op basis van Bad prior performance. Namelijk wanneer een kandidaat blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbesteder of een eerdere concessieovereenkomst, en dit geleid heeft tot ambtshalve maatregelen, schadevergoedingen of vergelijkbare sancties.

Volgens de minister kan deze uitsluitingsgrond ook ingeroepen worden bij sociale dumping of milieu-inbreuken: de aanbestedende overheid die vaststelt dat een inschrijver inbreuken heeft gepleegd op strafrechtelijk afdwingbare bepalingen uit het milieu-, sociaal of arbeidsrecht, zal die offerte moeten weren (art. 69).

Gewijzigd en opgeheven…

De nieuwe wet voert wijzigingen door:

  • in de wet van 2 augustus 2002 op de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties;
  • in de wet van 13 augustus 2011 op de overheidsopdrachten op defensiegebied; en…
  • in de Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006. De gewijzigde bepaling wordt door diezelfde wet van 17 juni 2016 echter alweer opgeheven. De gewijzigde bepalingen hebben echter uitwerking vanaf hun publicatie – dus vanaf 14 juli 2016 – terwijl de opheffing van de Overheidsopdrachtenwet mét de gewijzigde bepalingen maar ingaat na de publicatie van het uitvoerings-KB bij de wet van 17 juni 2016 en dat kan nog wel even duren. De Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 verscheen immers op 15 februari 2007 in het Belgisch Staatsblad, maar het duurde tot 1 juli 2013 vooraleer die in werking trad…

Die Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 wordt opgeheven zodra het toekomstige uitvoerings-KB de (nieuwe) Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 in werking laat treden.

De wetgever maakt echter een uitzondering voor de bepalingen die betrekking hebben op de ‘concessies voor openbare werken’. Die worden pas opgeheven als de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten, die samen met de Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 gepubliceerd werd, in werking treedt...

Op naar versie 3 van de Overheidsopdrachtenwet

De federale regering krijgt de opdracht om bij koninklijk besluit de volgende 3 wetten te coördineren in één superoverheidsopdrachtenwet, die de benaming zal krijgen: ‘Wetten met betrekking tot de overheidsopdrachten, gecoördineerd op…’:

  • de huidige wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachtenwet;
  • de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied; en
  • de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in zake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten

In werking:

  • Datum nog te bepalen in een uitvoeringsbesluit.

Bron:Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, BS 14 juli 2016 (nieuwe Overheidsopdrachtenwet)
Zie ook:

Carine Govaert

Wet inzake overheidsopdrachten

Afkondigingsdatum : 17/06/2016
Publicatiedatum : 14/07/2016

Gepubliceerd op 29-07-2016

  419