Strijd tegen sociale dumping bij overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten in speciale sectoren: verplichtingen voor federale aanbestedende overheden

Omzendbrief Strijd tegen sociale dumping in het kader van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten in de speciale sectoren

De ‘Gids voor de strijd tegen sociale dumping bij overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten’ is intussen al een aantal maanden beschikbaar op de website van de FOD Kanselarij van de Eerste minister. Daarin zijn de maatregelen vervat die de federale aanbestedende overheden moeten naleven om het fenomeen in te dijken. De materie is echter dermate belangrijk, dat onze Eerste minister, Charles Michel, de voorschriften die van toepassing zijn op overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten in de speciale sectoren (water, energie, vervoer en post) via een omzendbrief bekendmaakt via het Belgisch Staatsblad.
Het is trouwens niet de eerste brief over de materie. Op 17 juli 2017 is al een omzendbrief in het Staatsblad verschenen. De tekst is echter alleen van toepassing op de overheidsopdrachten in de klassieke sectoren en de concessieovereenkomsten die onder toepassing van de Overheidsopdrachtenwet vallen (behalve de activiteiten uit bijlage II van de wet).
Minister Michel beperkt zich, net als in zijn eerste brief, tot een beknopt overzicht. Voor meer info verwijst hij de federale aanbestedende overheden door naar gids op de website van de FOD Kanselarij. Hij stelt daarbij uitdrukkelijk dat de federale aanbestedende overheden ter zake een voorbeeldfunctie moeten vervullen: zowel de bepalingen uit de gids als uit de omzendbrief moeten worden nageleefd. Ze zijn immers gepuurd uit de wetgeving. Inbreuken zullen streng worden bestraft.
Let wel: de wetgeving overheidsopdrachten bevat nog andere bepalingen in strijd tegen sociale dumping! Minister Michel bundelt alleen de voornaamste verplichtingen van de federale aanbestedende overheden.

Toepassingsgebied omzendbrief

De omzendbrief is gericht aan de federale aanbestedende overheid zoals bedoeld in artikel 1, 6° van het KB van 3 april 2013. Dat zijn
  • het algemeen bestuur, dat alle federale overheidsdiensten hergroepeert;
  • de federale administraties met beheersautonomie maar zonder rechtspersoonlijkheid en de ondernemingen met een handels-, industrieel of financieel karakter, met een vorm van autonomie maar zonder rechtspersoonlijkheid (‘de staatsbedrijven’);
  • de federale overheidsinstellingen met rechtspersoonlijkheid (‘administratieve openbare instellingen’) met inbegrip van de openbare instellingen van sociale zekerheid van de categorie D van de wet van 16 maart 1954 betreffende de controle op sommige instellingen van openbaar nut en van de openbare instellingen bedoeld in het koninklijk besluit van 3 april 1997 houdende maatregelen met het oog op de responsabilisering van de openbare instellingen van sociale zekerheid.
De bepalingen zijn van toepassing op de overheidsopdrachten in de speciale sectoren (Titel 3 van de Overheidsopdrachtenwet).

Sensibilisering

De aanbestedende overheid verbindt zich ertoe elke inschrijver te sensibiliseren voor de strijd tegen sociale dumping.

Verplichte afwijzing offerte bij schending milieu-, sociaal- of arbeidsrecht

De aanbestedende overheid ziet nauwlettend toe op de naleving van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht. Wanneer de offerte van de inschrijver aan wie wil gunnen niet aan deze regels voldoet en de schending van deze regels strafrechtelijk gesanctioneerd wordt, past de aanbestedende overheid artikel 147 van de Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 strikt toe en wijst de offerte af.

Mogelijkheid tot afwijzing offerte bij schending milieu-, sociaal- of arbeidsrecht

De aanbestedende overheden moet nagaan of het mogelijk is de offerte van de inschrijver aan wie ze wil gunnen af te wijzen in geval van schending van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht wanneer deze schending niet strafrechtelijk gesanctioneerd wordt. Gelet op het evenredigheidsbeginsel, verbindt de aanbestedende overheid zich ertoe gebruik te maken van deze mogelijkheid wanneer de vastgestelde schending verband houdt met sociale dumping.

Verplichte uitsluiting illegale derdelanders

De Overheidsopdrachtenwet voorziet in een verplichte uitsluiting wanneer er illegale derdelanders worden tewerkgesteld. Als deze inbreuk wordt vastgesteld, sluit de aanbestedende overheid, op elk ogenblik van de plaatsingsprocedure, de kandidaat of inschrijver uit die illegaal verblijvende onderdanen van derde landen heeft tewerkgesteld (rekening houdend met het feit dat een veroordeling niet nodig is in dit geval). In het kader van de uitvoering van de opdracht verbreekt de aanbestedende overheid, indien nodig, de opdracht.

Verplichte uitsluiting bij kinderarbeid en mensenhandel

Artikel 67§1,6° en 151 van de Overheidsopdrachtenwet omvatten de verplichte uitsluiting omwille van kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel. De aanbestedende overheid is verplicht om deze uitsluitingsgrond strikt toe te passen.

Verplichtingen ondernemers

De aanbestedende overheid ziet erop toe dat de ondernemers aan hun verplichtingen tot betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen voldoen. Rekening houdend met de regularisatiemogelijkheid, sluit de aanbestedende overheid elke ondernemer uit die de genoemde verplichtingen niet naleeft.

Mogelijkheid tot uitsluiting ondernemer

De aanbestedende overheden hebben de mogelijkheid om, op elk ogenblik van de procedure, gebruik te maken van de facultatieve uitsluitingsgrond in geval van niet-naleving door een ondernemer van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht.
Aangezien het niet om een verplichte uitsluitingsgrond gaat, ziet de aanbestedende overheid toe op de naleving van het beginsel van proportionaliteit tussen de vastgestelde schending en de voorgestelde sanctie. Bij deze oefening is de aanbestedende overheid evenwel bijzonder streng voor schendingen inzake sociale dumping, a fortiori als de genomen corrigerende maatregelen niet toereikend zijn.

Gunningscriteria

De aanbestedende overheid kiest een of meer gunningscriteria rekening houdend met de betrokken opdracht. Hierbij wordt bij voorkeur gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Bovendien kan het criterium betreffende de beste prijs-kwaliteitverhouding ook kwalitatieve en sociale aspecten omvatten.

Prijsonderzoeken

Aanbestedende overheden spelen een actieve rol in de strijd tegen abnormaal lage prijzen of kosten.
Indien nodig voeren ze een prijsonderzoek uit waarbij ze de inschrijver verzoeken om de verantwoordingen voor te leggen die betrekking hebben op de naleving van de regels inzake milieu-, sociaal en arbeidsrecht, met inbegrip van de verplichtingen die gelden op het vlak van welzijn, lonen en sociale zekerheid. Ze controleren dan de juiste berekening van de loonkosten, de correcte betaling van de sociale bijdragen of het bestaan van een globaal preventieplan (wanneer dit vereist is) in hoofde van de inschrijver.
Wanneer de aanbestedende overheid vaststelt dat de abnormaal lage prijs of kost te wijten is aan het niet nakomen van verplichtingen op het vlak van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht zoals bedoeld in artikel 7, eerste lid van de Overheidsopdrachtenwet is zij verplicht de offerte af te wijzen.

Onderaanneming

Uiteraard kan het fenomeen van sociale dumping zich ook voordoen in de keten van onderaannemers. De aanbestedende overheden moeten zich hier bewust van zijn en ten volle de mogelijkheden benutten die ze door de regelgeving bezitten. Denk aan de controle van de uitsluitingsgronden in hoofde van de onderaannemers (minstens de rechtstreekse) van de opdrachtnemer. Bovendien gaat de aanbestedende overheid strikt na of de voorwaarden betreffende de beperking van de onderaannemingsketen zijn vervuld. Zo ziet ze nauwlettend toe op het verbod voor de onderaannemer om de opdracht die hem werd gegund volledig in onderaanneming te geven.

Opdrachten van beperkte waarde

Bij opdrachten van beperkte waarde (waarvan de geraamde waarde lager is dan 30.000 euro) waakt de aanbestedende overheid erover dat er geen contact wordt opgenomen met ondernemers die praktijken inzake sociale dumping begaan.

Verplichte uitsluiting bij fiscale en sociale schulden

Voor de opdrachten die geplaatst worden door middel van een ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging’ waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempel voor de Europese bekendmaking, maakt de aanbestedende overheid strikt toepassing van de verplichte uitsluitingsgronden met betrekking tot fiscale en sociale schulden. Daarnaast waakt de aanbestedende overheid erover dat geen contact wordt opgenomen met ondernemers die praktijken inzake sociale dumping begaan.

Concessieovereenkomsten

Tot slot moeten de aanbestedende overheid alert zijn voor sociale dumping in het kader van concessieovereenkomsten.

In werking

8 maart 2018 (de dag van publicatie in het Belgisch Staatsblad)
Bron: Omzendbrief van 26 januari 2018 - Strijd tegen sociale dumping in het kader van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten in de speciale sectoren, BS 8 maart 2018.
Zie ook
Koninklijk besluit van 3 april 2013 betreffende de tussenkomst van de Ministerraad, de overdracht van bevoegdheid en de machtigingen inzake de plaatsing en de uitvoering van overheidsopdrachten, ontwerpenwedstrijden en concessies voor openbare werken op federaal niveau, BS 16 april 2013.
Laure Lemmens
Wolters Kluwer
  175