Hoe moet Brusselse aanbestedende overheid omgaan met (nakend) faillissement ?

De Brusselse plaatselijke besturen krijgen nu en dan te maken met het faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer voor hun overheidsopdracht. Daarom geeft minister Vervoort nu aanbevelingen om beter om te gaan met de gevolgen van een faillissement. Die moeten de besturen in staat stellen om hun belangen beter te vrijwaren.

Inschatting faillissementsrisico

De omzendbrief beklemtoont het belang van een correcte inschatting van het risico op een faillissement – nog vóór de gunning van de overheidsopdracht. De besturen moeten voor de gunning het nodige opzoekingswerk doen om te vermijden dat overheidsopdrachten gaan naar ondernemingen die op de rand van het faillissement staan.

Uitsluitingsgronden

Minister Vervoort stipt drie uitsluitingsgronden aan.

De Brusselse besturen kunnen een kandidaat of inschrijver die al in staat van faillissement verkeert uitsluiten van deelname aan een overheidsopdracht. Een verplichting is dat niet, maar het beginsel van behoorlijk bestuur vraagt dat de aanbestedende overheid zich niet met dergelijke ondernemingen inlaat.

Het aanbestedende bestuur kan ook een onderneming in gerechtelijke reorganisatie uitsluiten. Het bestuur moet een uitsluiting op deze grond echter eerst uiterst zorgvuldig onderzoeken, aangezien dit voor de betrokken onderneming – zeker als die enkel gericht is op de openbare sector – zware gevolgen kan hebben.

Tot slot kan de aanbestedende overheid beslissen om niet in zee te gaan met een kandidaat of inschrijver die zijn verplichtingen inzake sociale zekerheid of zijn beroepsmatige fiscale verplichtingen niet naleeft. Ook dit kan immers wijzen op financiële moeilijkheden.

Selectiecriterium economische en financiële draagkracht

Een kandidaat of inschrijver voor een overheidopdracht moet zijn economische en financiële draagkracht aantonen. Dat gebeurt via jaarrekeningen. De aanbestedende overheid kan via die jaarrekening het faillissementsrisico nagaan. Een methode die daarbij gebruikt kan worden is de ratio-analyse.

Prijzen

Ook de voorgestelde prijzen zijn een aandachtspunt voor de besturen.

Ondernemingen die het moeilijk hebben kunnen risico’s nemen om de overheidsopdracht toch in de wacht te slepen. Met extreem lage prijzen die geen winst of zelfs verlies opleveren. Daarom moeten de besturen de prijzen van de offertes zorgvuldig en grondig onderzoeken. De omzendbrief raadt hen aan om alle prijsverantwoordingen op te vragen die ze nodig hebben om de regelmatigheid te onderzoeken. In het bestek kan de overheid bovendien vermelden dat ze ter plaatse verificaties van de boekhoudkundige stukken en onderzoeken kan uitvoeren.

Faillissement tijdens de gunningsprocedure

Bij faillissement tussen de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes en de sluiting van de opdracht kan het bestuur de kandidaat of inschrijver uitsluiten van de toegang tot de opdracht. Zelfs als de inschrijver wel al geselecteerd maar nog niet ingelicht was over de goedkeuring van zijn offerte.

De omzendbrief raadt de besturen aan om in elk stadium van de gunningsprocedure en zeker vóór de bekendmaking van de goedkeuring van de offerte nog eens extra na te gaan of de opdrachtnemer niet in staat van faillissement verkeert.

Faillissement tijdens de uitvoering van de opdracht

Als de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de opdracht failliet gaat, moet de aanbestedende overheid onmiddellijk keuzes maken en acties ondernemen om haar belangen te verdedigen. Het vonnis van faillietverklaring beëindigt – tenzij de rechtbank van koophandel anders beslist – immers niet automatisch de lopende opdracht.

De overheid heeft vier mogelijkheden:

  • ze kan afzien van de overeenkomst en de opdracht verbreken;
  • ze kan ambtshalve maatregelen nemen;
  • ze kan instemmen met het voorstel van de curator om de uitvoering van de overeenkomst verder te zetten; of
  • ze kan het voorstel van de curator aanvaarden om de opdracht aan een door hem gekozen onderneming te geven.

Verbreking opdracht

De meeste eenvoudige en snelle manier om in te spelen op het faillissement is de verbreking van de opdracht. Bij een faillissement kan de overheid dat doen zonder dat ze een contractuele fout van de opdrachtnemer moet aantonen.

Het verbreken van de opdracht leidt tot geen enkele schadevergoeding ten laste van de opdrachtnemer en ten gunst van de overheid. Inhoudingen op de borgtocht mogen dus niet. De overheidsopdracht wordt vereffend in de staat waarin die zich bevindt op basis van de werkelijk uitgevoerde prestaties op de datum van verbreking.

De minister raadt deze procedure aan als

  • de overheid door het faillissement maar een minimum aan schade lijdt (bv. wanneer de uitvoering van de opdracht nog niet is begonnen);
  • als de ambtshalve maatregelen geen belangrijk resultaat voor haar kunnen opleveren (bv. wanneer er geen borgtocht is gesteld);
  • wanneer een onmiddellijke herlancering van de opdracht nodig is (bv. om veiligheids- of volksgezondheidsredenen).

Ambtshalve maatregelen

De aanbestedende overheid kan bij een faillissement ook ambtshalve maatregelen nemen. Het gaat om

  • het eenzijdig verbreken van de opdracht;
  • de uitvoering in eigen beheer van gans of een deel van de niet-uitgevoerde opdracht;
  • het sluiten van een of meerdere opdrachten voor rekening met één of meerdere derden voor het geheel of een deel van de nog uit te voeren opdracht.

De omzendbrief hamert erop dat de Brusselse besturen de procedure bij ambtshalve maatregelen strikt naleven.

1) Eenzijdige verbreking

Bij een eenzijdige verbreking van de opdracht op grond van een ambtshalve maatregel krijgt de aanbestedende overheid de volledige borgtocht als forfaitaire schadevergoeding. Een vertragingsboete op het deel waarop de verbreking slaat is niet mogelijk. Maar die uitsluiting is niet onbeperkt. Ze strekt zich niet uit over de periode voor de verbreking.

2) Opdracht voor rekening

Bij een opdracht voor rekening sluit het bestuur een of meer opdrachten af met een of meerdere derden om de initiële opdracht af te werken voor rekening van de failliete opdrachtnemer, op zijn risico en kosten. In dat geval wordt de initiële opdracht niet verbroken, maar wordt de gefailleerde wel uitgesloten van de uitvoering van de aan hem toegekende opdracht.

De aanbestedende overheid kan vrij kiezen om deze opdracht via aanbesteding of via offerteaanvraag te gunnen. Omdat er soms snel moet gereageerd worden, kan er gekozen worden voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Brussel raadt in dat geval aan om de onderaannemers van de failliete opdrachtnemer te raaplegen. Zij zijn immers op de hoogte van de opdracht en de uitvoeringsgraad en ze zijn ook beschikbaar om de opdracht uit te voeren. De overheid kan ook met de ondernemingen die meegedaan hebben aan de initiële procedure onderhandelen over de voortzetting van de uitvoering van de opdracht.

3) Te nemen maatregelen

De Brusselse besturen moeten – ongeacht welke ambtshalve maatregel ze kiezen – altijd een aantal maatregelen nemen:

  • ze schorsen alle betalingen aan de opdrachtnemer zodra er een vonnis van faillietverklaring is;
  • ze zorgen ervoor dat de veiligheid op de werf en het behoud van de werken is gegarandeerd;
  • ze stellen een pv van ingebrekestelling op en bezorgen onmiddellijk per aangetekend schrijven een kopie aan de curator. De opdrachtnemer heeft dan 15 dagen om zijn verweermiddelen te melden. Na afloop van die termijn wordt zijn stilzwijgen beschouwd als een erkenning van de vastgestelde feiten;
  • ten vroegste 15 kalenderdagen na het versturen van het PV lichten ze de curator in over de beslissing om tot ambtshalve maatregelen over te gaan;
  • na oproeping van de curator en de onderaannemers wordt er op tegensprekelijke wijze een staat opgemaakt van de werken en van het materiaal ter plaatse. Die staat bevat onder meer de laatste staat van uitvoering die aanvaard is door de in gebreke blijvende ondernemer en de staat van de werken die werkelijk zijn uitgevoerd sinds de opmaak van de meest recente staat en een lijst van werken die nog moeten gebeuren.

Bij een eenzijdige verbreking brengt de overheid de curator op de hoogte van de beslissing om de opdracht te verbreken. Ze onderneemt stappen om de borgtocht in te vorderen en ze brengt de derde die de borgtocht waarborgt op de hoogte als hij dat vraagt.

Bij een opdracht voor rekening stelt de overheid een schuldvordering in bij de rechtbank binnen de termijn die vastligt in het vonnis van faillietverklaring. Die termijn is vaak heel kort. Als het niet mogelijk is om een exacte inventaris op te maken voor het verstrijken van die termijn, kan ze een voorlopige schuldvordering indienen.

Ze beslist samen met de curator over het lot van het materiaal en de grondstoffen op de onuitgevoerde werf.

Ze stelt een nieuw bestek op. Het moet gebaseerd zijn op dezelfde technische en administratieve clausules als de initiële opdracht. De beschrijving van de uit te voeren posten moet dus dezelfde zijn als die van het bestek dat voor de eerste procedure werd opgesteld. Het verschil tussen de hoeveelheid waarin voorzien was in het eerste bestek en de al uitgevoerde hoeveelheid moet vermeld worden, net als de eventuele berekeningen voor extra werken of werken die voor het faillissement geschrapt werden.

Bij de beëindiging van de werf gebeurt de voorlopige oplevering in aanwezigheid van de curator.

Er wordt een inventaris van de ambtshalve maatregelen opgesteld. Met daarin zaken ten gunste en in debet van de faillietverklaarde onderneming. Tot de eerste groep behoren onder meer alle verschuldigde bedragen die door de in gebreke blijvende ondernemer of curator zijn gefactureerd en de nalatigheidsintresten die voor de faillietverklaring betaalbaar waren. Tot de tweede groep behoren onder meer de bedragen die de ondernemer te veel heeft gekregen, de extra kosten van de werken, de vertragingsboeten en de kosten voor het sluiten van de opdracht voor rekening.

Bij een positieve rekening doet de overheid een betaling aan de curator. Maar eerste moeten de fiscale en sociale schulden ingehouden worden.

Als de rekening negatief is, legt de overheid beslag op de borgtocht ten belope van de verschuldigde bedragen. Als het beslag de volledige borgtocht betreft en er nog verschuldigde bedragen zijn, dient de overheid een schuldvordering in op de schulden van het faillissement.

Voortzetting van de uitvoering van de opdracht

De aanbestedende overheid kan – bij een faillissement tijdens de uitvoering van de opdracht – ook ingaan op het voorstel van de curator om de uitvoering van de opdracht voor te zetten. En dat tegen de clausules en voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht. De aanbestedende overheid is echter niet verplicht om op die vraag van de curator in te gaan. Ze kan kiezen om de opdracht te verbreken.

Als de curator echter beslist om een einde te maken aan de uitvoering van de opdracht, stelt hij de facto de failliete opdrachtnemer in gebreke ten opzichte van diens contractuele verplichtingenen. De overheid die de opdracht nog niet heeft verbroken, kan dan de ambtshalve maatregelen toepassen.

Overdracht van de opdracht

Bij faillissement van de onderneming kan de curator de aanbestedende overheid ook voorstellen om de opdracht over te dragen aan een onderneming die hij zelf gekozen heeft. De aanbestedende overheid is vrij om hier al dan niet op in te gaan.

De overdracht is enkel geldig wanneer de essentiële voorwaarden van de opdracht behouden zijn. De aanbestedende overheid moet zelf nagaan of de overnemer aan de juiste voorwaaden van de opdracht voldoet. En dit op het vlak van onder meer de erkenning. De erkenning van de overnemer wordt niet bepaald door de omvang en de aard van de werken die nog uitgevoerd moeten worden. Ze moet identiek zijn aan de erkenning die van de overdrager geëist werd.

Omdat Europa het gebruik van de mogelijkheid tot overdracht van de opdracht getemperd heeft, raadt de minister aan om in de bestekken een clausule op te nemen die voorziet in de overdracht van de opdracht naar bv. de onderaannemers in het geval de opdrachtnemer failliet gaat.

Faillissement tussen de voorlopige en definitieve oplevering

Als de opdrachtnemer tussen de voorlopige en definitieve oplevering failliet gaat, blijven de verstrekte waarborgen behouden. Als in het raam van die waarborgen werken of herstellingen nodig zijn of leveringen vervangen moeten worden, kan de aanbestedende overheid gebruik maken van ambtshalve maatregelen. Bij de definitieve oplevering worden de bedragen van de kosten die ze heeft gemaakt afgetrokken van het nog niet vrijgegeven deel van de borgtocht.

Faillissement na de definitieve oplevering

Bij het verstrijken van de waarborgtermijn geldt bij de opdrachten voor werken nog altijd de tienjarige waarborg van de ondernemer. Voor alle opdrachten gelden de eventuele bijzonder waarborgen die geëist worden in het bestek of voorgesteld worden door de opdrachtnemer.

Die waarborgen hebben echter weinig nut bij een faillietverklaring. De omzendbrief raadt daarom aan om in de bestekken een clausule op te nemen krachtens welke de opdrachtnemer verplicht een burgerlijke beroepsaansprakelijkheidsverzekering moet aangaan die op zijn minst zijn tienjarige aansprakelijkheid dekt.

Combinatie zonder rechtspersoonlijkheid

Een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid, bv. een tijdelijke vennootschap, kan een aanvraag tot deelneming of een offerte indienen. Wanneer een van de vennoten in staat van faillissement verkeert kan de aanbestedende overheid de combinatie in elk stadium van de procedure uitsluiten van de toegang tot de opdracht. Dat gebeurt echter niet automatisch omdat de overheid kan vinden dat de andere vennoten van de combinatie aan alle toelatingsvoorwaarden voldoen en daarmee hun vermogen om de opdracht uit te voeren hebben aangetoond. Als een toelatingsvoorwaarde enkel vervuld wordt door of dankzij de vennoot in staat van faillissement, mag de overheid de combinatie echter niet selecteren.

Eens de opdracht gesloten is, heeft het faillissement van een vennoot geen invloed op de voortzetting van het contract. De andere vennoten van de combinatie zonder rechtspersoonlijkheid zijn immers hoofdelijk verbonden tegenover de aanbestedende overheid. Maar de overheid heeft toch de mogelijkheid om de opdracht te verbreken.

Bescherming onderaannemers

Tot slot geeft de minister ook uitleg bij de rechtstreekse vordering waarop de onderaannemers zich kunnen beroepen tegenover de aanbestedende overheid wanneer die geconfronteerd wordt met betalingsproblemen van de opdrachtnemer.

Die rechtstreekse vordering kan alleen gebruikt worden door de onderaannemers van een opdrachtnemer van een overheidsopdracht voor werken.

Er gelden geen wettelijke vormvereisten. Een officiële kennisgeving van de onderaannemer aan de aanbestedende overheid volstaat om over te gaan tot een rechtstreekse vordering.

De rechtstreekse vordering moet voorafgaan aan de toestand van samenloop.

De schuldvordering van de opdrachtnemer ten overstaan van de aanbestedende overheid is het voorwerp van de vordering. Ze moet vaststaand zijn, maar niet vlottend (gefactureerd) of opeisbaar (vervallen) op het ogenblik dat de vordering door de onderaannemer wordt ingesteld. Over welke schuldvordering het precies gaat (om het even welke vordering of enkel die die betrekking heeft op dezelfde opdracht) is er onzekerheid. De aanbestedende overheid dient dan ook voorzichtig te zijn op dit punt.

De nalatigheidsintresten lopen ten gunste van de onderaannemer vanaf de datum van de aan de overheid gerichte ingebrekestelling. Dit mechanisme kan zeer schadelijk zijn voor de aanbestedende overheid als de opdrachtnemer de opeisbaarheid of de liquiditeit van het voorwerp van de vordering betwist. Om te vermijden dat de overheid twee keer zou moeten betalen, wacht ze best met betalen tot dat geschil is opgelost. Om te voorkomen dat de nalatigheidsintresten snel zouden oplopen, kan de aanbestedende overheid aan de opdrachtnemer en zijn onderaannemer melden dat ze, zonder een gerechtelijk beslissing die haar dit verbiedt, wil overgaan tot de betaling van de bedragen die de onderaannemer vordert. De opdrachtnemer die zich wil verzetten tegen de betaling, zal dan wellicht een rechtsvordering indienen waarbij het geschil zal geregeld worden.

Bron:Omzendbrief bestemd voor de Brusselse plaatselijke besturen, betreffende de gevolgen van het faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer voor hun overheidsopdrachten, BS 4 juli 2014

Ilse Vogelaere

Omzendbrief bestemd voor de Brusselse plaatselijke besturen, betreffende de gevolgen van het faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer voor hun overheidsopdrachten

Afkondigingsdatum : 04/07/2014
Publicatiedatum : 04/07/2014

Gepubliceerd op 15-07-2014

  362