Tewerkstellen Topics: buitenlandse werknemers

SophieMaes-tewerkstellentopicsMartijnBaert-tewerkstellentopicsDriesFaingnaert-tewerkstellentopicsSophie Maes, Martijn Baert en Dries Faingnaert, advocaten binnen het kantoor Claeys & Engels, schreven het praktische boek ‘Tewerkstelling buitenlandse werknemers’ in de reeks Tewerkstellen Topics. Buitenlandse werknemers kunnen immers niet zomaar tewerkgesteld worden in België. Wij spraken kort met de auteurs.

Wat zijn volgens jullie de belangrijkste moeilijkheden/pijnpunten inzake de tewerkstelling van buitenlandse werknemers?

'Eén van de moeilijkheden is de tussenkomst van diverse overheden en instanties die elk hun eigen regels en gebruiken hebben.'

'Vooreerst is er het onderscheid tussen de toelating om in België te werken en de toelating om België binnen te komen en er te verblijven. Om in België te mogen werken heeft een buitenlandse werknemer van buiten de EER/Zwitserland een arbeidskaart nodig. Sinds 1 juli 2014 is deze materie grotendeels geregionaliseerd wat betekent dat men per gewest (Vlaanderen, Brussel of Wallonië) moet nagaan wat de voorwaarden en procedures zijn.'

'Maar het is niet omdat een buitenlandse werknemer van buiten de EER/Zwitserland een arbeidskaart heeft, dat hij in België mag verblijven. Hiervoor moet hij een visum en/of verblijfsvergunning (elektronische A-kaart) aanvragen.  De visumaanvraag gebeurt via de bevoegde Belgische ambassade of het bevoegde Belgische consulaat in het buitenland. Maar elke ambassade heeft zo haar eigen gebruiken. Eens in België moet de werknemer zich bij zijn gemeente laten registreren en een verblijfsvergunning (elektronische A-kaart) aanvragen. Ook tussen de gemeentes bestaan vaak verschillen en kan de tijd om een verblijfsvergunning af te leveren uiteenlopen.'

'Los daarvan zorgt het onderscheid tussen de toelating om in België te werken en de toelating om in België te verblijven voor heel wat verwarring. Zo zijn een aantal buitenlandse werknemers vrijgesteld van een Schengenvisum (zoals Amerikanen, Canadezen, etc) en kunnen zij gedurende maximaal 90 dagen (in een periode van 180 dagen) in het Schengengebied verblijven. Maar het is niet omdat de werknemer geen visum nodig heeft dat hij geen arbeidskaart moet hebben. De vrijstelling van een arbeidskaart voor het bijwonen van vergaderingen in beperkte kring geldt immers slechts voor maximaal 20 opeenvolgende dagen per vergadering met een maximum van 60 dagen per jaar.'

'Verder zijn buitenlandse werknemers zich doorgaans niet bewust van dit onderscheid. Vaak menen ze dat eens ze de arbeidskaart hebben, hiermee de kous af is. Werkgevers doen er goed aan om nauwgezet te controleren of de werknemer ook een geldige verblijfstitel heeft. Niet alleen is hij hiertoe wettelijk verplicht maar is de arbeidskaart zonder waarde indien deze niet gedekt is door een wettig verblijf. Voorts zal de aanvraag tot verlenging van de arbeidskaart geweigerd worden indien de werknemer geen geldige verblijfstitel voor de afgelopen tewerkstellingsperiode kan voorleggen. En dan komt men in een ‘catch 22’ terecht gezien de gemeente zal weigeren een verblijfsvergunning af te leveren omdat er geen nieuwe arbeidskaart kan worden voorgelegd en de werknemer illegaal in België verblijft. Dit alles kan de werkgever zuur opbreken gezien op het tewerkstellen van illegale werknemers zonder arbeidskaart een sanctie niveau 4 staat.'

Komt de Europese blauwe kaart voor hooggeschoolde onderdanen tegemoet aan een reële nood, of schiet hij zijn doel voorbij?

'De richtlijn betreffende de Europese blauwe kaart had tot doel de mobiliteit van derdelanders binnen Europa te verhogen en creëerde een aantal verwachtingen inzake de invoering van een “unieke” verblijfs-en werkvergunning voor derdelanders. De richtlijn zelf liet echter nog veel ruimte voor de lidstaten bij de omzetting ervan. België heeft een relatief complex systeem ingevoerd waarbij de werkgever gedurende de eerste 2 jaren eerst een voorlopige arbeidsvergunning moet aanvragen, waarna de Dienst vreemdelingenzaken de Europese blauwe kaart uitreikt. Er moet dus nog steeds een dubbele procedure worden gevolgd. Bovendien zijn een aantal categorieën van werknemers uitgesloten uit het toepassingsgebied van de Europese blauwe kaart, waaronder de gedetacheerde werknemers. Zij vormen een zeer belangrijk aandeel van de buitenlandse werknemers die naar België komen en voor hen is er dus niets veranderd. Voorts ligt de loongrens om een Europese blauwe kaart te bekomen gevoelig hoger dan voor de aanvraag van een gewone arbeidskaart B voor hooggeschoold personeel (51.465 EUR bruto (bedrag 2015) t.o.v. 39.802 EUR bruto (bedrag 2015)). Dit zorgt ervoor dat werkgevers doorgaans gewoon de procedure voor de arbeidskaart B blijven volgen in de plaats van de procedure voor de Europese blauwe kaart. De cijfers van de bevoegde regionale diensten liegen er niet om: in Vlaanderen werden in 2014 slechts 18 voorlopige arbeidsvergunningen afgeleverd, in Brussel 10 en in Wallonië geen enkele. De bepaalde voordelen die de Europese blauwe kaart biedt wegen blijkbaar niet op tegen de strengere voorwaarden en de minder gekende procedure.'

Wat voor sancties bestaan er momenteel bij de tewerkstelling van illegale buitenlandse werknemers, en volstaat dit om werkgevers de regels te doen naleven?

'De straffen die kunnen worden opgelegd zijn niet min. Bij de tewerkstelling van een buitenlandse werknemer die illegaal in België verblijft, kunnen gevangenisstraffen tot 3 jaar en/of bijzonder hoge geldboetes worden opgelegd (sanctie niveau 4). Bovendien kan ook een tijdelijke bedrijfssluiting en/of een tijdelijk exploitatieverbod worden opgelegd. De tewerkstelling van illegale werknemers is daarenboven één van de stokpaardjes van de sociale inspectiediensten en de arbeidsauditoraten. De praktijk toont ook aan dat als een inbreuk wordt vastgesteld, er vaak tot vervolging voor een strafrechtbank zal worden overgegaan.'

'De overgrote meerderheid van de werkgevers heeft daarom de duidelijke wil om zich te conformeren aan de regels ter zake, maar heeft anderzijds niet altijd voldoende zicht op de precieze draagwijdte van hun verplichtingen. Bij wijze van voorbeeld: sinds 2013 zijn werkgevers verplicht om vooraf na te gaan of hun buitenlandse werknemers van buiten de EER/Zwitserland over een geldige Belgische verblijfsvergunning beschikken, alsook om daarvan een kopie bij te houden voor de gehele duur van de tewerkstelling. Deze regel is bedoeld om misbruiken tegen te gaan. Het (misschien onbedoelde) gevolg is wel dat zelfs indien zulke buitenlandse werknemer geldig in België verblijft maar de werkgever de ‘bijkomende’ verplichting tot het bijhouden van een kopie van de verblijfsvergunning niet naleeft, in theorie zeer zware straffen kunnen worden opgelegd. Vaak zijn werkgevers ook weinig vertrouwd met de complexe materie van het vreemdelingenrecht, dat bepaalt onder welke voorwaarden een buitenlandse werknemer een Belgische verblijfsvergunning kan  verkrijgen. Nochtans is een basiskennis hiervan geen overbodige luxe voor werkgevers, gelet op hun verantwoordelijkheden...'

'Een belangrijk probleem is tot slot dat werkgevers die wetens en willens illegale werknemers in België tewerkstellen, zeer vaak ook tal van andere inbreuken begaan. Zo zullen die illegale werknemers door de werkgever veelal niet worden aangegeven aan de sociale zekerheid via Limosa dan wel Dimona, en vaak maken zulke werkgevers misbruik van de kwetsbare positie van illegale werknemers door hen (veel) te lage lonen uit te betalen. Mede daarom heeft men, onder invloed van de Europese ‘Sanctierichtlijn’, vanaf 2013 ook de opdrachtgever en tussenpersoon willen aanpakken die samenwerken met een dienstverlener die illegale werknemers tewerkstelt. Via een complex aansprakelijkheidsregime kunnen in bepaalde gevallen zowel strafrechtelijke als burgerrechtelijke sancties worden opgelegd. Met andere woorden: bedrijven kunnen zich niet zomaar verschuilen achter het feit dat zij samenwerken met derden, maar moeten zich ervan vergewissen dat hun dienstverlener geen illegale werknemers tewerkstelt. Minstens moeten zij hun contractspartij laten verklaren dat hij nooit illegale werknemers zal tewerkstellen. Ook deze verplichting blijkt nog te vaak onbekend te zijn bij de Belgische bedrijven.'

Meer informatie over het boek 'Tewerkstellen van buitenlandse werknemers' vindt u op de e-shop van Wolters Kluwer. 

Gepubliceerd op 04-05-2015

Berichttitel

Berichtomschrijving
  436