Inger Verhelst & Olivier Wouters (Claeys & Engels): ‘Er is een echte toename aan betwistingen van de ontslagmotieven’

We zien dat de verplichting om de ontslagredenen te kunnen bewijzen een impact heeft op de HR-verantwoordelijken. Werkgevers besteden meer aandacht aan het verzamelen van schriftelijke “sporen” van bijvoorbeeld bepaalde verwijten, tekortkomingen, fouten, enz.

Vanuit een HR-oogpunt is dit niet altijd echt opportuun. Wanneer een werkgever de inhoud van een gesprek met een medewerker achteraf op papier bevestigt, wordt dit niet altijd als erg positief ervaren door de medewerker. Dit geldt ook voor evaluatieformulieren, die uiteindelijk hoofdzakelijk tot doel hebben om een medewerker aan te moedigen om te werken aan bepaalde verbeterpunten, enz.  Vandaag beginnen sommige evaluatieverslagen eerder op “schoolrapporten” te lijken...

Er was geen plotse verhoging van het aantal geschillen, maar we zien intussen wel geleidelijk aan een echte toename aan betwistingen van de ontslagmotieven.

Sinds haar inwerkingtreding op 1 januari 2014 is de zogenaamde Wet op het Eenheidsstatuut (WES) al een aantal keer gewijzigd (bv. het wegvallen van de bijzondere opzeggingstermijnen in de bouwsector sinds 1 januari 2018, het invoeren van verkorte opzeggingstermijnen tijdens de eerste zes maanden van tewerkstelling,...).

Verder is het in de komende maanden uitkijken naar hoe een ander aspect van de ontslagwetgeving concreet vorm zal krijgen. De WES bepaalt immers dat de sectoren tot uiterlijk 1 januari 2019 de tijd hebben om een cao te sluiten die voor werknemers die recht hebben op een opzeggingstermijn of -vergoeding van minstens 30 weken voorziet in een invulling van 1/3^de van deze termijn bestaande uit maatregelen die de inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt verhogen.

Dit kan bijvoorbeeld door gerichte opleidingen, outplacement, enz. De overige 2/3^de van de opzeggingstermijn of -vergoeding (met een minimum van 26 weken) zal gepresteerd of uitbetaald moeten worden.

Er wordt een incentive gecreëerd om de werkgevers en werknemers aan te zetten deze maatregelen effectief te gebruiken en dus niet de opzeggingstermijn volledig te presteren of de opzeggingsvergoeding integraal uit te betalen. Een bijzondere socialezekerheidsbijdrage van 1% ten laste van de werknemer en van 3% ten laste van de werkgever wordt ingevoerd op het loon dat overeenstemt met 1/3^de van de opzeggingstermijn of-vergoeding. De Nationale Arbeidsraad zal tussen 1 januari 2019 en 30 juni 2019 de regelingen per bedrijfstak inventariseren en evalueren. Het wordt dus afwachten naar de concrete invulling hiervan.

Het is uiteraard geen nieuw gegeven, maar de termijn van 3 werkdagen waarover een werkgever beschikt om te kunnen overgaan tot een ontslag wegens dringende reden is vaak echt zeer kort. Zo kan het voorvallen dat de werkgever op de hoogte wordt gebracht terwijl hij in het buitenland verblijft, hij de werknemer moet horen, bepaalde zaken moet nakijken, enz.

Bovendien is de bewijslast vaak een delicaat gegeven: de werkgever beschikt immers niet over dezelfde onderzoeksmogelijkheden als de politiediensten, en wordt dan geconfronteerd met het evenwicht tussen zijn belangen en het recht op privacy van zijn werknemer.

Bij ontslag van een deeltijdse werknemer gelden inderdaad enkele aandachtspunten:

• Eerst en vooral is het van belang na te gaan of de werknemer al dan niet deeltijds werkt in het kader van een regime van tijdskrediet of zogenaamd thematisch verlof. Dergelijk regime levert immers een ontslagbescherming De werknemer mag in dat geval maar ontslagen worden om een reden die vreemd is aan de genoten arbeidsduurvermindering. Deze bescherming geldt niet voor de werknemer werkt via een reguliere deeltijdse arbeidsovereenkomst.
• Verder kan het deeltijds statuut van belang zijn bij de berekening van de opzeggingstermijn en meer bepaald het gedeelte van de termijn verbonden aan een anciënniteit die 1 januari 2014 voorafgaat. Deze opzegtermijn wordt immers anders berekend naargelang het jaarloon van de werknemer op 31 december 2013 meer of minder bedroeg dan 254 EUR. Om na te gaan of die grens bereikt werd, wordt aangenomen dat het loon van de deeltijdse werknemer fictief moet worden berekend op voltijdse basis, dit om discriminatie van de deeltijdse werknemer te vermijden.
• Een aantal rechten bij ontslag gelden in verhouding tot de tewerkstellingsbreuk (bv. het sollicitatieverlof, het aantal uren outplacementbegeleiding, ...).
• Het basisloon voor de berekening van de opzeggingsvergoeding wordt berekend op de werkelijke deeltijdse basis, zoals die van toepassing is op het ogenblik van het ontslag. Enkel voor werknemers die hun prestaties verminderden in het kader van ouderschapsverlof wordt het jaarloon omgezet naar voltijdse basis.

De nieuwe wetgeving op het re-integratietraject heeft in se weinig gevolgen voor de ontslagregels. De nieuwe wet voorziet immers uitdrukkelijk dat werkgevers nog steeds tot ontslag kunnen overgaan, ook wanneer de werknemer een re-integratietraject heeft gevraagd of volgt.

Werkgevers zullen wel bijzonder voorzichtig moeten zijn in het kader van de discriminatiewetgeving. Het ontslag mag niet gemotiveerd worden op grond van de gezondheidstoestand of een handicap in hoofde van de werknemer. Wanneer het ontslag als discriminatoir beschouwd wordt, is de werkgever een forfaitaire vergoeding van zes maanden loon verschuldigd bovenop de gewone wettelijke opzeggingsvergoeding.

In die context moet ook worden rekening gehouden met de verplichting van werkgevers om redelijke aanpassingen te verrichten aan de werkomstandigheden van werknemers die lijden aan een handicap. Een handicap wordt ruim geïnterpreteerd in het Europees recht: het gaat om een langdurende aandoening die de professionele mogelijkheden van werknemers vergeleken met andere - niet gehandicapte - werknemers in bijzondere mate aantast.

Zo werd recent in de rechtspraak geoordeeld dat het ontslag van een werknemer die een re-integratie had gevraagd na een langdurige medische behandeling dubbel discriminatoir was: niet alleen had de werkgever zonder redelijke grond geweigerd het werk aan te passen, bovendien was hij zonder reden tot het ontslag van de werknemer in kwestie overgegaan.

Tenslotte vestigen we er de aandacht op dat medische overmacht sedert de nieuwe wetgeving alleen nog maar kan worden vastgesteld na de beëindiging van het re-integratietraject, dit is met name wanneer de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer heeft vastgesteld dat de werknemer definitief arbeidsongeschikt is en ofwel er geen aanpassingen aan het werk mogelijk zijn, ofwel, er wel aanpassingen mogelijk zijn maar de werknemer niet wenst in te stappen in een re-integratietraject ofwel de arbeidsgeneesheer oordeelt dat aanpassingen aan het werk mogelijk zijn, maar de werkgever om objectieve technische redenen het re-integratietraject niet kan uitvoeren. Uiteraard zal de werkgever een dergelijke weigering goed moeten kunnen motiveren.