Discriminatie op de arbeidsmarkt: meer rechtszekerheid bij gebruik van positieve acties

Sara Vancleef ziet in het recente KB inzake positieve acties een gelegenheid voor een ruimere bespreking van positieve acties. De auteur bestudeert het juridisch kader en de inhoud van dit KB, en laat daarnaast ook enkele praktijkvoorbeelden aan bod komen. De bijdrage is op 11 maart 2020 verschenen in aflevering 418 van het Nieuw Juridisch Weekblad (NjW).

Gepubliceerd op 11-03-2020

job

Positieve actie

Positieve acties worden oorspronkelijk toegelaten – en soms gestimuleerd – door internationale verdragen en Europese wetgeving, maar krijgen later ook een grondslag in de Belgische non-discriminatiewetten van 2007. Volgens deze wetten moest een KB bepalen in welke situaties en onder welke voorwaarden positieve acties mogelijk zijn, wat meer dan tien jaar later gebeurde.

Het koninklijk besluit

Het KB is enkel van toepassing op de privésector en bepaalt niet uitdrukkelijk in welke situaties en onder welke voorwaarden positieve acties mogelijk zijn. Wel krijgen ondernemingen de mogelijkheid om een positief actieplan aan te nemen volgens een bepaalde procedure, zonder daartoe verplicht te zijn. Het positief actieplan moet worden vastgesteld bij cao of toetredingsakte en de volgende informatie bevatten:

  • Het bestaan van een kennelijke ongelijkheid binnen het paritair comité, de bedrijfstak of de onderneming. Deze ongelijkheid moet minstens op ondernemingsniveau bestaan, maar cijfergegevens op het niveau van het paritair comité of de bedrijfstak kunnen ondersteuning bieden;
  • De omschrijving van de doelstelling en de concrete uitwerking ervan;
  • De verwachte duurtijd van de positieve actie, met een maximum van drie jaar;
  • Het positief actieplan moet beantwoorden aan een evenredigheidstoets;
  • De positieve actiemaatregel mag de rechten van anderen niet nodeloos inperken.

Het positief actieplan moet ter goedkeuring worden voorgelegd aan de Minister van Werk. Goedgekeurde positieve actieplannen kunnen geen verboden discriminatie uitmaken, waardoor de juridische verantwoordelijkheid voor de positieve acties verschuift van de ondernemingen naar de overheid.

Positieve acties in praktijk

Sommige ondernemingen hebben positieve acties geïmplementeerd voor de komst van het KB. Uit de praktijkvoorbeelden blijkt dat positieve actie een continuüm vormt, gaande van zachte tot harde maatregelen. Het gaat dus niet noodzakelijk over quota, maar bijvoorbeeld ook over het controleren van de samenstelling van het personeel, het voorbehouden van opleidingen en stages, of een diversiteitsbeleid.

Het is afwachten of ondernemingen meer dan voorheen bereid zullen zijn om personen uit kansengroepen een duwtje in de rug te geven. Het reglementair kader biedt hen alleszins meer rechtszekerheid.

Bewuste en onbewuste overtredingen

Incidentele fouten van zorgverleners gebeuren niet altijd bewust en vloeien vaak voort uit structurele fouten; de vraag rijst dan ook of een onbewuste overtreding van de regels en normen van de goede praktijk even normatief toerekenbaar is aan de schadeveroorzaker als een bewuste overtreding.

Structuurfouten

Samenwerkingsfouten zijn in de regel structuurfouten. De fout ligt er dan in dat op samenwerkingsniveau niet voldoende aandacht werd besteed aan het onderkennen, wegnemen of minimaliseren van de risico’s die met samenwerking gepaard gaan. Rechterlijke uitspraken kunnen ertoe strekken de veiligheid in de zorg te helpen reguleren door normen die mogelijke gevaren voorkomen, wegnemen of bedwingen helder en afdwingend te formuleren en de ‘fout achter de fout’ te (h)erkennen.

Wie is verantwoordelijk?

De aansprakelijkheidsgevolgen van een gebrek aan goed op elkaar afgestemde samenwerking en organisatie lijken zich op het eerste gezicht te beperken tot de mogelijkheid de individuele veroorzaker(s) aan te spreken. Op het eerste gezicht, want uit de rechtspraak inzake aansprakelijkheid bij samenwerkingsfouten blijkt dat regelmatig via een ‘opstijgende’ zoektocht naar verantwoordelijken, ook een ‘teamverantwoordelijke’ of ‘organisatieverantwoordelijke’ wordt aangewezen, aan wie dan een aansprakelijkheid wordt toebedeeld voor de gebrekkige samenhangende zorg. Vanuit preventief oogpunt lijkt de gedachte dan te zijn dat de verplichting om iemands schade te vergoeden na een structuurfout binnen de samenwerking of instelling, (team- of organisatie-)verantwoordelijken kan stimuleren om bij voorbaat maatregelen te nemen om dergelijke structuurfouten in de toekomst te vermijden, en dat kan dan ook een belangrijke reden zijn om tot aansprakelijkheid te besluiten.

Hoger risico op aansprakelijkheid

Conclusie van het onderzoek is dat het aansprakelijkheidsrisico voor zorgverleners en ziekenhuizen bij samenwerking weliswaar is verhoogd in vergelijking met geïsoleerde zorgverlening, omdat er in geval van een samenwerkingsverband ook nog andere normatieve eisen aan professioneel gedrag kunnen worden gesteld dan het geval is in een één op één relatie tussen zorgverlener en patiënt, en die bij schending aansprakelijkheid kunnen opleveren, maar dat er geen sprake lijkt te zijn van een verhoogd aansprakelijkheidsrisico in geïnstitutionaliseerd samenwerkingsverband (de nieuw op te richten netwerken), dan wel in niet-geïnstitutionaliseerd samenwerkingsverband, althans wat betreft de individuele zorgverleners. Als er voor hen al sprake is van een verhoogd risico in institutioneel samenwerkingsverband, dan is dat louter vanuit kwantitatief oogpunt, omwille van de verwachte stijging van het aantal samenwerkingsverbanden binnen de nieuw opgerichte netwerken.

Verzekering

Voor ziekenhuizen ligt dat anders. Voor hen is samenwerking in het kader van een geïnstitutionaliseerd samenwerkingsverband niet alleen vanuit kwantitatief, maar ook vanuit kwalitatief oogpunt meer risicovol, omdat de wetgever er voor heeft gekozen hen verantwoordelijk te maken voor de operationalisering van de zorgstrategie (met inbegrip van de continuïteit, kwaliteit en veiligheid van de samenwerking) op netwerkniveau. In geval van een medisch incident waarbij de patiëntveiligheid, kwaliteit van zorg, of zorgcontinuïteit in het geding is in netwerkverband, zal daarom meer en eerder naar de bij de samenwerking betrokken ziekenhuizen worden gekeken door patiënten en hun naasten. De aansprakelijkheid van ziekenhuizen zal dus nog evolueren en in omvang groeien, zo verwacht ik. Zowel ziekenhuizen als netwerken zullen in aangepaste verzekeringspolissen moeten voorzien in lijn met hun nieuwe wettelijke taken enerzijds en de (nieuwe) afspraken en overeenkomsten binnen samenwerkingsverband anderzijds zodat alle daarmee samenhangende risico’s voldoende verzekerd zijn.

De auteur

vancleef-sara

Sara Vancleef is doctoraatsbursaal aan de Universiteit Hasselt.

schoukens-hendrik-2
Hendrik Schoukens
Anemoon Soete
Anemoon Soete
surinx-dorien
Dorien Surinx
mortier-ria
Ria Mortier

 

 

  442