Onderzoeksrechter moet niet tussenkomen voor uitlezen gsm

In de praktijk werd het al vaak zo toegepast, maar de rechtsleer was niet eenduidig. Nu heeft het Hof van Cassatie de kwestie definitief beslecht: het uitlezen van het geheugen van een gsm is een maatregel die voortvloeit uit het regelmatig beslag van het toestel. De maatregel kan zonder verdere vormvereiste in een opsporingsonderzoek plaatsvinden. Dat schrijft Pim Vanwalleghem vandaag in de nieuwe Juristenkrant.


Dit artikel verscheen in De Juristenkrant (nr. 307 van 8 april 2015). Bestel hier een abonnement of lees ze via Jura.

Pim Vanwalleghem

Een advocaat stuurt een bevriende politieman een sms met de vraag of die de eigenaar van een nummerplaat kan identificeren. De politieman consulteert de databank van de Dienst Inschrijvingen Voertuigen en bezorgt zijn vriend via een antwoord-sms de gevraagde inlichtingen. In het kader van een ander opsporingsonderzoek wordt de gsm van de verdachte politieman regelmatig in beslag genomen, en de politie ontdekt de berichten. Ook de advocaat wordt daarvoor vervolgd, en door het hof van beroep veroordeeld, omdat hij de politieman met bedrieglijk opzet aanzette tot het overschrijden van zijn toegangsbevoegdheid tot een informaticasysteem en ook omdat hij zijn beroepsgeheim schond door vertrouwelijke inlichtingen uit de databank van de DIV te onthullen (artikel 550bis en 458 strafwetboek).

GEEN NETWERKZOEKING
Voor het Hof van Cassatie haalt de veroordeelde advocaat aan dat de kennisname door de politie van tekstberichten op de draagbare telefoon van de medeverdachte een zoeking in een informaticasysteem uitmaakt. Zo n netwerkzoeking kan niet autonoom door de politie uitgevoerd of door de procureur des Konings bevolen worden, want daarvoor eist artikel 88ter Sv. de toestemming van de onderzoeksrechter, die daartoe minstens via een mini-instructie gevorderd moet worden.
Cassatie stelt vast dat de procureur des Konings conform artikel 35 Sv. alle zaken in beslag kan nemen die dienen om de waarheid aan het licht te brengen en dat hij de verdachte daarover laat verhoren. Wanneer de procureur in een informaticasysteem opgeslagen gegevens aantreft die nuttig zijn voor de waarheidsvinding, maar dat de inbeslagneming van de drager niet wenselijk is, worden de gegevens en de gegevens die nodig zijn om ze te kunnen verstaan, gekopieerd op dragers.
Het Hof stelt vast dat een gsm een toestel is dat een automatische behandeling van gegevens mogelijk maakt, met inbegrip van het versturen en ontvangen van tekstberichten. Het uitlezen van het geheugen van een gsm, met inbegrip van de opgeslagen berichten, is een maatregel die volgt uit de beslagmaatregel en die kan zonder verdere vormvereiste binnen een opsporingsonderzoek, menen de raadsheren. De gegevens uit het toestel mogen op een andere drager gekopieerd worden, wanneer het toestel zelf geen voorwerp van beslag kan uitmaken. De kennisname in het geheugen van een draagbare telefoon van een tekstbericht (sms) na ontvangst maakt geen netwerkzoeking uit. Die viseert een andere hypothese, besluit Cassatie, namelijk dat de onderzoeksrechter een zoeking uitbreidt naar een informaticasysteem dat zich op een andere plaats bevindt dan waar de zoeking plaatsvindt.

VLIEGTUIGMODUS
Met de uitspraak lijkt er een einde te komen aan een relatieve juridische onzekerheid, die eerder gevoed werd door de doctrine dan door de rechtspraak. Want het Hof van Cassatie maakte al in arresten van 27 oktober 1999 en 31 maart 2010 duidelijk dat de vereisten rond de telefoontap, zoals bepaald in de artikelen 90ter tot 90undecies Sv., zich enkel uitstrekken tot de transmissiefase van een bericht, en niet handelen over de fase waarin de gegevens al opgeslagen zijn. Maar in de rechtsleer werd niet alleen vaak voorgehouden dat een netwerkzoeking uit artikel 88bis Sv. nodig was, volgens bepaalde auteurs was zelfs een huiszoekingsbevel van de onderzoeksrechter noodzakelijk om een zoeking te kunnen uitvoeren in een informaticasysteem.
Een draagbare telefoon, of het nu een gsm, een smartphone of een iPhone betreft, slaat talrijke persoonlijke gegevens op, van tekstberichten, adressenbestanden en persoonlijke notities tot digitale foto s. Maar zo n privacygevoelige informatie kan men ook in een papieren agenda of in een portefeuille terugvinden, en daarvoor waren nooit bijzondere regels van zoeking en kennisname vereist. Een verschil in rechtsbescherming van dezelfde informatie zou dan ook niet te verantwoorden zijn.
Bij de verkenning door de politie van een draagbare telefoon mag uiteraard geen connectie gemaakt worden met een externe server, want anders zijn de vereisten rond de netwerkzoeking wel toepasselijk. Het uitschakelen van alle mogelijke draadloze verbindingen wordt het makkelijkst bereikt door de vliegtuigmodus van de telefoon in te schakelen en dat zo te vermelden in het proces-verbaal van exploitatie van de telefoon.

De auteur is substituut-procureur-generaal bij het hof van beroep in Brussel. De eventueel in dit artikel ontwikkelde standpunten zijn persoonlijk.

Cass. 11 februari 2015, P.14.1739.F.

Gepubliceerd op 09-04-2015

  1150