De beoordelingsbevoegdheid van de rechter en de bewijslast

Remedie of halfslachtig compromis?

door Fabrice Mourlon Beernaert en Olivia Ledoux, advocaten bij LMBD

Gepubliceerd op 14-09-2020

istock-172208764-justitiepaleis-brussel-frank-de-meyer

De wet van 13 april 2019 tot invoering van een Burgerlijk Wetboek en tot invoeging van boek 8 "Bewijs" in dat Wetboek is verschenen in het Belgisch Staatsblad van 14 mei 2019. Ze treedt op 1 november 2020 in werking.

Eén van de meest opmerkelijke nieuwigheden die deze wet invoert, zijn de ontwikkelingen met betrekking tot de bewijslast. Deze kwestie wordt behandeld in afdeling 4 van de wet bestaande uit één artikel, artikel 8.4. met als titel: “Regels die de bewijslast bepalen”.

Dat artikel telt 5 leden waarvan het meest opvallende gewijd is aan de nieuwe beoordelingsbevoegdheid van de rechter. Zo verkondigt lid 5: “de rechter kan, bij een met bijzondere redenen omkleed vonnis, in het licht van uitzonderlijke omstandigheden, bepalen wie de bewijslast draagt wanneer de toepassing van de in de vorige leden opgelegde regels kennelijk onredelijk zou zijn. De rechter kan slechts gebruikmaken van deze mogelijkheid wanneer hij alle nuttige onderzoeksmaatregelen heeft bevolen en erover gewaakt heeft dat de partijen meewerken aan de bewijsvoering, zonder op die manier voldoende bewijs te verkrijgen”. 

Dat mechanisme is, zo beweert men, geïnspireerd op het Nederlandse en Oostenrijkse recht.

Lid 5 werd blijkbaar aanvankelijk door de wetgever ingevoerd om te vermijden dat de regels die de bewijslast organiseren geen onbillijke gevolgen zouden teweegbrengen. Zo wou hij een voorheen “verborgen” praktijk wettelijk verankeren en beter omkaderen door hem te onderwerpen aan strenge en duidelijke voorwaarden.

Hoewel de wetgever deze nieuwe pretoriaanse mogelijkheid als “veiligheidsklep” beschouwt [1], maakt het voorrecht dat de rechter voortaan geboden wordt ons huiverachtig, in zover het hem een discretionaire bevoegdheid verleent en de deur opent voor willekeur en rechtsonzekerheid, onder de dekmantel van billijkheid en redelijkheid.

Dat artikel 8.4, 5e lid lijkt ons aanvechtbaar vanuit ten minste drie invalshoeken.

Begrippen “uitzonderlijke omstandigheden” en “kennelijk onredelijk”

Enerzijds worden de termen “uitzonderlijke omstandigheden” en “kennelijk onredelijk” noch gedefinieerd noch toegelicht door de wet, wat heel wat rechtsonzekerheid creëert. Deze begrippen zijn evenwel niet onbelangrijk in de mate dat ze de rechter de mogelijkheid bieden om van de principiële regel af te wijken [2].

Deze vaagheid is vooral spijtig en onbegrijpelijk omdat onze minister van Justitie, Koen Geens, naar aanleiding van de parlementaire werken van de wet van 13 april 2019, stellig had beweerd dat “de tekst vooraan diverse definities bevat die ontbreken in de vigerende teksten, ter verduidelijking van elementen die momenteel, hetzij niet zijn opgenomen in de wet, hetzij onduidelijk zijn[3].

We kunnen ons dus terecht vragen stellen bij het ontbreken van een definitie van de sleutelwoorden van artikel 8.4, 5e lid die meespelen in de bevoegdheid van de rechter om de bewijslast om te keren.

In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp [4] stipt de wetgever aan dat dit mechanisme zich inspireert op artikel 150 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering dat, in hoofdzaak, stelt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

Zo oordeelt de Nederlandse rechtspraak [5] dat “artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Toepassing van deze laatste uitzondering kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden. De beslissing tot omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te worden gemotiveerd, waarbij de rechter de omstandigheden moet vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht moet geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd” (waar wij volledig achterstaan).

In dit stadium moeten we op zijn minst opmerken dat er een duidelijk verschil bestaat tussen het nieuwe artikel 8.4., 5e lid, ingevoegd in het Belgisch Burgerlijk Wetboek en artikel 150 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering.

Het concept “redelijkheid en billijkheid” is, in het Nederlands recht, een algemeen rechtsbeginsel dat al lang aanvaard is en perfect omschreven en gekend is door de Nederlandse rechtspraak en rechtsleer [6]. De Nederlandse rechtspraak geeft een perfecte definitie van de aan de rechter opgelegde eis tot motivering door hem ertoe te verplichten de omstandigheden vast te stellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.

De begrippen “uitzonderlijke omstandigheden” en “kennelijk onredelijk”, gebruikt in artikel 8.4., 5e lid, zijn daarentegen niet algemeen aanvaard in het Belgisch recht en vormen geen algemeen rechtsbeginsel.

Aangezien de wetgever ze niet zorgvuldig omkaderd heeft, moeten die begrippen door de hoven en rechtbanken worden ingevuld.

Geen vereiste van strikte en objectieve subsidiariteit

Anderzijds voorziet artikel 8.4., 5e lid niet in een strikte en objectieve subsidiariteit in de wijze waarop de rechter zijn beoordelingsbevoegdheid uitoefent.

Deze leemte had de Raad van State reeds aangestipt in zijn advies over het voorontwerp van wet dat hem was voorgelegd: “wat betreft de nieuwe bevoegdheid die het ontworpen artikel 8.3, vierde lid, aan de rechter verleent, wordt in de bespreking van het artikel het volgende gesteld: “alvorens die regel toe te passen, moet de rechter trouwens alle mogelijkheden onderzoeken van medewerking van partijen aan de bewijsvoering. Het is echt een ultimum remedium”. Die beperking staat niet uitdrukkelijk in de ontworpen bepaling. De bepaling moet worden aangevuld zodat daarover geen verwarring kan bestaan”.  

De voorbereidende werken hebben de redenering van de Raad van State ter harte genomen en zelfs de term “ultimum remedium” overgenomen: “alvorens die regel (lees artikel 8.4., 5e lid) toe te passen, moet de rechter trouwens alle mogelijkheden onderzoeken van medewerking van partijen aan de bewijsvoering. Het is echt een ultimum remedium. Het is dus niet nodig om de bewijslast om te keren wanneer het beslissende bewijselement in handen is van de tegenpartij en deze in staat is om dat aan de rechtbank over te leggen, omdat in dat geval de medewerking aan de bewijsvoering of een onderzoeksmaatregel een oplossing kan bieden. Wanneer de rechter de tegenpartij nog kan verplichten om het beslissende bewijselement over te leggen overeenkomstig art. 871 van het Gerechtelijk Wetboek, is het de rechter niet toegelaten te bepalen wie de bewijslast draagt. Naar aanleiding van een opmerking van de Raad van State, is deze regel toegevoegd aan de tekst van de wet” [7] (dat wensen wij te benadrukken).

Tegen alle verwachtingen in blijkt het voornemen van de wetgever om er een “ultimum remedium” [8] van te maken, niet echt uit de uiteindelijk aangenomen wettekst. We stellen vast dat de wetgever nogal vaag gebleven is in zijn precisering dat de rechter de mogelijkheid tot omkering van de bewijslast slechts mag toepassen wanneer “de toepassing van de in de vorige leden opgelegde regels kennelijk onredelijk zou zijn”.

Risico op censuur van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Cassatie

Tot slot menen wij, meer algemeen, dat de beslissingen die op basis van dat nieuwe voorrecht van de Belgische rechter zullen worden genomen, riskeren gesanctioneerd te worden door zowel het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als het Hof van Cassatie, in zover zij de rechtzoekende blootstellen aan rechtsonzekerheid en het risico van rechterlijke willekeur.

De wetgever wijst overigens in de voorbereidende werken zelf op dat risico door te erkennen dat “sommigen dat zelfs beschouwen als problematisch in het licht van artikel 6 EVRM. Het klopt dat de verdeling van het bewijsrisico niet op arbitraire wijze mag gebeuren” [9].

De Belgische rechtscolleges zijn immers niet gevrijwaard van een eventuele censuur van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, aangezien het verbod van willekeur, onnodig te herhalen, aan de basis ligt van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Dat Hof kwalificeert immers de rechtszekerheid als één van de fundamentele pijlers van de rechtsstaat en beschouwt de willekeur als de ontkenning van dat staatsbeginsel [10]. Volgens het Hof “is het beginsel van rechtszekerheid, inzonderheid, bedoeld om een zekere stabiliteit van de rechtssituaties te waarborgen en het vertrouwen van het publiek in het rechtssysteem te bevorderen. Het voortbestaan van verschillen in de rechtspraak kan leiden tot een toestand van rechtsonzekerheid die het vertrouwen van het publiek in het rechtssysteem kan aantasten, ook al is dat vertrouwen één van de fundamentele bestanddelen van de rechtsstaat” (vrije vertaling)[11].

In diezelfde gedachtegang stippen we nog aan dat de essentiële opdracht van het Belgische Hof van Cassatie er, meer bepaald, in bestaat te waken over de correcte toepassing van de wetgeving die alsmaar omvangrijker en instabieler wordt, teneinde de eenheid van de rechtspraak te verzekeren en de rechtszekerheid te waarborgen [12]. Het Hof zou dus elke rechterlijke beslissing kunnen censureren die, naar zijn oordeel, artikel 8.4, lid 5, geen conforme toepassing van artikel 8.4., 5e lid zou doen.

Ook de kwestie van de conformiteit van het nieuwe artikel 8.4., 5e lid met artikelen 10 en 11 van de Grondwet die de gelijkheid van alle Belgen voor de wet garandeert alsook de naleving van het discriminatieverbod moet worden opgeworpen. Het staat buiten kijf dat het Belgisch Grondwettelijk Hof gevat kan worden door een prejudiciële vraag in die zin of door een eis tot vernietiging van artikel 8.4., 5e lid omdat zijn te vage formulering de bron van uiteenlopende rechtspraak zou kunnen vormen die ongelijkheid en discriminatie van de rechtzoekenden voor de wet veroorzaakt.

Conclusie

Hoewel de huidige tendens in de rechtsleer blijkt te oordelen dat het nieuwe artikel 8.4., 5e lid een “baken” is, lijkt deze zienswijze ons spijtig genoeg veel te optimistisch in zover de wetgever zijn discretionaire bevoegdheid voluit zou aanwenden en de rechtzoekenden zou blootstellen aan het risico van willekeur, discriminatie en ongelijkheid, buiten enig juridisch en objectief gedefinieerd begrip.

De Belgische rechtspraak en rechtsleer staan al lang huiverachtig tegenover het begrip billijkheid en het kennelijk onredelijk karakter van een situatie. De uitdrukkelijke bekrachtiging ervan in een wettekst die de rechter een aanzienlijke beoordelingsbevoegdheid verleent zonder deze af te bakenen, lijkt ons daarom overbodig en een bron van een veel te grote rechtsonzekerheid. Deze grote comeback van het door de wetgever gewenste billijkheidsbeginsel dreigt paradoxaal genoeg het vertrouwen van de rechtzoekende in het Belgische rechtssysteem in gevaar te brengen.

De kwestie van de beoordelingsmarge van de rechter ten aanzien van de schriftelijke inhoud van de wettekst heeft al altijd veel inkt doen vloeien [13] en dit hoofdstuk is dus nog lang niet afgesloten…

  102