La nouvelle loi relative aux marchés publics

La loi du 15 juin 2006, entrée en vigueur le 1er juillet 2013, a introduit une toute nouvelle réglementation sur les marchés publics.Trois ans après son entrée en vigueur, elle a de nouveau fait l’objet d’un profond remaniement qui a débouché sur la ‘loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics’. La version numéro 2 découle de quatre directives européennes sur les marchés publics en général, les marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, les étrangers en séjour illégal et la performance énergétique.Le Roi est en outre chargé de recodifier toutes les dispositions légales en matière de marchés publics. Il s’agit de la troisième version en quelques années...

Pour les adjudicateurs et les opérateurs économiques

La nouvelle loi du 17 juin 2016 compte 193 articles, est divisée en cinq titres et comporte quatre annexes.

  • Titre 1. Disposition introductive, définitions et principes généraux (art. 1er – art. 16).
  • Titre 2. Marchés publics dans les secteurs classiques (art. 17 – art. 92).
  • Titre 3. Marchés publics dans les secteurs spéciaux (art. 93 – art. 162). Les secteurs spéciaux sont : le gaz et la chaleur, l’électricité, l’eau, les services de transports, les ports et les aéroports et les services postaux.
  • Titre 4. Gouvernance (art. 163 – art. 166). Ce titre s’adresse aux pouvoirs publics. Il comporte une obligation de collecte d’informations et d’élaboration de statistiques. Il régit l’accès à des informations en ligne au sujet des marchés publics et précise qui doit rendre des comptes à la Commission européenne.
  • Titre 5. Dispositions finales, modificatives, abrogatoires et diverses (art. 167 – art. 193). Les dispositions diverses de ce titre comportent la mission incombant au Roi de coordonner la nouvelle loi actuelle et deux autres lois relatives aux marchés publics, afin d’en faire une seule loi.

Marché public

La nouvelle loi définit un marché public comme suit : le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services, en ce compris les marchés passés en application du titre 3 (‘secteurs spéciaux’) par les entreprises publiques et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs.

En soi, ce concept ne change pas, mais il est cependant éclairci : les règles en matière de passation de marchés ne servent pas à régir toutes les formes d’affectation d’argent public. La loi vise uniquement les marchés de travaux, de fournitures ou de services, par voie d’acquisition, de leasing ou de toute autre façon (art. 2, 17°).

Proportionnalité

Les marchés publics sont dorénavant régis par quatre principes généraux (au lieu de trois) :

  • égalité de traitement,
  • interdiction de discrimination,
  • transparence, et
  • proportionnalité. Le principe de proportionnalité découle de la jurisprudence européenne et signifie notamment que de légères anomalies ne peuvent pas entraîner l’exclusion d’un opérateur économique.

Les principes généraux s’appliquent aussi aux marchés publics de portée limitée et aux services sociaux et autres services spécifiques.

Par ailleurs, la loi comporte aussi des prescriptions détaillées en vue d’éviter des conflits d’intérêt lors de la passation et de l’exécution de marchés publics (art. 4 et 6).

Infractions à la législation sociale et environnementale

On remarquera que les infractions à la législation environnementale sont mises en avant, comme l’étaient auparavant les infractions à la législation sociale et du travail. En effet, les infractions à la législation environnementale sont désormais considérées comme des infractions aux dispositions du contrat : « Les opérateurs économiques (publics et privés) sont tenus de respecter et de faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit et par toute personne mettant du personnel à disposition pour l’exécution du marché, toutes les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail. »

« Sans préjudice de l’application des sanctions visées dans d’autres dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles […], l’adjudicateur prend, si nécessaire, les mesures prévues en cas de manquement aux clauses du marché. » Ainsi, une infraction à la législation sociale ou environnementale peut entraîner l’exclusion d’un candidat soumissionnaire (art. 7 et art. 66).

Communication électronique

En application des règlements européens, les communications et les échanges d’informations entre l’adjudicateur et les opérateurs économiques doivent être réalisés par des moyens de communication électroniques. La communication électronique devient la norme, sauf dans les cinq cas visés par la loi.

L’obligation d’utiliser des moyens de communication électroniques s’applique aussi aux marchés dont les montants sont inférieurs aux seuils européens. Pour ces petits marchés, les pouvoirs adjudicateurs disposeront cependant d’un délai plus long (jusqu’en 2020) pour s’adapter, a déclaré le ministre Willy Borsus à la Chambre des représentants.

L’importance accordée à la communication électronique n’entraîne cependant pas la suppression des réunions d’information. Toutefois, le ministre estime que la communication doit être suffisamment documentée, doit parvenir à tous les intéressés et qu’aucune information ne peut être diffusée si elle ne figure pas dans les documents du marché établis sous forme électronique (art. 14, 64, 145 et suivants).

Marchés réservés aux personnes défavorisées et handicapées

Un adjudicateur peut réserver l’accès à la procédure de passation à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objectif est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou réserver l’exécution de ces marchés dans le cadre de programmes d’emplois protégés. L’exigence selon laquelle 50% au moins des travailleurs occupés dans ces ateliers, entreprises ou programmes doivent être handicapés ou défavorisés est assouplie. Dorénavant, un pourcentage d’au moins 30% suffit. Il n’est plus non plus nécessaire que la nature ou la gravité du handicap empêche l’intéressé d’exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.

Les personnes suivantes peuvent être considérées comme ‘défavorisées’, d’après l’exposé des motifs :

  • demandeurs d’emploi difficiles à placer en raison de leur âge (moins de 24 ans ou plus de 50) ;
  • autres chômeurs difficiles à placer ;
  • membres de minorités défavorisées ou de groupes sociaux marginalisés (art. 15, art. 89-91 et art. 158-161).

Et les avocats ?

Certains services n’entrent pas dans le cadre de la Loi relative aux marchés publics. En ce qui concerne les ‘services juridiques’, le législateur établit dorénavant une distinction entre la représentation légale d’un client par un avocat et le conseil juridique. Les ‘litigation services’ ou services juridiques relatifs à des litiges n’entrent plus dans le cadre de la Loi relative aux marchés publics. Les services de conseil sont encore concernés, mais avec un régime assoupli.

Les services juridiques relatifs à des litiges comprennent la représentation légale d’un pouvoir adjudicateur par un avocat et les services de conseil fournis en vue de la préparation de la procédure contentieuse. Un conseil peut aussi être exclu si des éléments concrets indiquent qu’il est fort probable qu’une procédure judiciaire suive. Ce n’est pas le cas si une procédure est purement hypothétique.

Cependant, des règles de passation de marché peuvent être imposées par arrêté royal pour des services juridiques spécifiques en matière de litiges.

En ce qui concerne les services de conseil, le pouvoir adjudicateur dispose d’un plus grand nombre de possibilités pour choisir la procédure la plus appropriée. Il peut par exemple choisir la procédure négociée directe avec publication préalable (sans limitation financière) ou la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés de 750.000 euros maximum. Dans certains cas, ces montants peuvent même être dépassés. D’autres procédures de passation sont par ailleurs possibles (art. 28 et art. 89-91).

Contrôle in house

Une collaboration entre deux services publics n’entre, en principe, pas dans le cadre de la Loi relative aux marchés publics. Les services publics doivent en effet pouvoir remplir leur mission d’intérêt général. Cette collaboration ne peut cependant pas fausser la concurrence. Selon les indications de la Cour de justice européenne, la loi comporte pour la première fois des prescriptions pour les marchés in house et pour la collaboration entre services publics (art. 30-31 et art. 113).

Plus grand nombre possible de procédures de passation

La procédure ouverte et la procédure restreinte restent les procédures que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser sans justification particulière. Cependant, le recours aux procédures négociées est assoupli et un nouveau système de négociation est ajouté : le partenariat d’innovation. Certaines procédures ont aussi reçu une nouvelle appellation. La procédure négociée sans publication (préalable) reste une procédure exceptionnelle.

Procédure ouverte

Définition : la procédure ouverte est « la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un avis de marché ».

Cette procédure est à présent appelée ‘procédure ouverte’.Le délai minimal de réception des offres est de trente-cinq jours (auparavant : cinquante-deux jours), sauf en cas de préinformation, motifs impérieux, etc. Ce bref délai s’applique aussi aux marchés dont les montants sont inférieurs aux seuils européens.Les notions d’adjudication et d’appel d’offres ne sont plus utilisées (art. 36 et art. 118).

Procédure restreinte

Définition : la procédure restreinte est « la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché ; seuls les candidats sélectionnés par l’adjudicateur peuvent introduire une offre ».

‘Procédure restreinte’ est l’appellation actuelle.

Le délai minimal de réception des demandes de participation a été réduit à trente jours (trente-sept auparavant). Le délai minimal de réception des offres passe aussi à trente jours (quarante auparavant). Des exceptions sont possibles. Ces délais s’appliquent aussi aux marchés dont les montants sont inférieurs aux seuils européens.Le nombre de candidats qui seront invités à participer à la procédure peut être limité (art. 37, art. 79 et art. 119).

Procédure concurrentielle avec négociation

Définition : la procédure concurrentielle avec négociation est « la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché ; seuls les candidats sélectionnés peuvent introduire une offre ; les conditions du contrat peuvent être négociées avec les soumissionnaires et ce, uniquement pour les marchés qui entrent dans le champ d’application du titre 2 [n.d.l.r. : secteurs classiques] ».

La ‘procédure négociée avec publication’ s’appelle à présent ‘procédure concurrentielle avec négociation’ dans les secteurs classiques. Selon l’exposé des motifs, la nouvelle dénomination placerait davantage l’accent sur la concurrence et moins sur la négociation. De ce fait, la distinction avec la ‘procédure négociée sans publication’ devrait être plus claire.Le régime a été assoupli et s’applique à présent à six situations (décrites en détail).La procédure se déroule en deux étapes, et le nombre de candidats invités à soumettre une offre peut être limité (art. 38 et art. 79).

La ‘procédure concurrentielle avec négociation’ est appelée ‘procédure négociée avec mise en concurrence préalable’ dans les secteurs spéciaux (art. 120).

Dialogue compétitif

Définition : le dialogue compétitif est « la procédure de passation à laquelle tout opérateur économique intéressé peut demander à participer en réponse à un avis de marché et dans laquelle l’adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue dont la ou les propositions de solution ont été retenues au terme de ce dialogue seront invités à remettre une offre ».

La dénomination de cette procédure de passation reste inchangée, mais alors que cette procédure s’appliquait jusqu’à présent uniquement aux marchés complexes, lorsque le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas déterminer les moyens techniques nécessaires à l’exécution du marché, les possibilités d’utilisation sont à présent beaucoup plus larges. La procédure se rapproche dès lors étroitement de la procédure concurrentielle avec négociation. Les délais minimaux et la possibilité de limiter le nombre de candidats sont identiques. Cependant, dans une procédure concurrentielle avec négociation, le pouvoir adjudicateur reçoit des offres. Dans un dialogue compétitif, il reçoit surtout des solutions pouvant mener à des offres lors d’une étape suivante (art. 39, art. 79 et art. 121).

Nouveau : le partenariat d’innovation

Définition : /

Le partenariat d’innovation est une nouvelle procédure de passation. La nouvelle loi ne définit pas cette procédure. Seule la notion d’innovation est définie.

L’exposé des motifs du projet de la loi relative aux marchés publics dispose, à propos du partenariat d’innovation, que cette procédure vise le développement de produits, de services ou de travaux innovants et l’achat subséquent des travaux, fournitures ou services découlant de ces développements. La procédure peut être appliquée quand le besoin du pouvoir adjudicateur relatif à un produit, un service ou à des travaux innovants ne peut être satisfait par l’acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché.

Le partenariat d’innovation met un terme à l’obligation de conclure des marchés séparés pour la recherche et le développement (R&D) d’une part, et pour l’achat de travaux, fournitures ou services découlant de la R&D d’autre part.

On trouve ici aussi des similitudes avec la procédure concurrentielle avec négociation, mais le marché est attribué uniquement d’après le meilleur rapport qualité/prix (art. 40, art. 79 et art. 122).

Procédure négociée directe avec publication préalable

Définition : la procédure négociée directe avec publication préalable est « la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un avis de marché et dans laquelle l’adjudicateur peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 2 [n.d.l.r. : secteurs classiques] ».

Cette procédure faisait auparavant partie de la procédure négociée avec publication, mais est désormais traitée séparément. Elle s’applique aux marchés de fournitures et de services dont le montant estimé est inférieur aux seuils européens, et aux marchés de travaux dont le montant estimé est inférieur à 750.000 euros. Le déroulement de la procédure a été largement modifié (art. 41).

Dans les secteurs spéciaux, cette procédure a reçu l’appellation distincte de ‘procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable’ (art. 123).

Procédure négociée sans publication préalable

La procédure négociée sans publication préalable est « la procédure de passation dans laquelle le pouvoir adjudicateur demande une offre aux opérateurs économiques de son choix et peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 2 [n.d.l.r. : secteurs classiques] ».

Auparavant, cette procédure était appelée ‘procédure négociée sans publication’. On parle à présent d’une ‘procédure sans publication (préalable)’. Cette procédure pouvait seulement être utilisée dans des cas très exceptionnels, et cela reste le cas (art. 42).

Dans les secteurs spéciaux, cette procédure est appelée ‘procédure négociée sans mise en concurrence préalable’ (art. 124).

Marchés électroniques et agrégés

Les ‘techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés’ sont rassemblés dans un chapitre distinct. Il s’agit notamment des accords-cadres, des systèmes d’acquisition dynamique (à présent aussi pour des travaux courants), des enchères électroniques (aussi pour des travaux) et des concours de projets (art. 43-50 et art. 125-132).

Division des marchés en lots

La nouvelle loi accorde beaucoup d’importance à la possibilité d’introduire des spécifications techniques ou des labels dans les critères d’attribution du marché. Plus importante encore est la possibilité (et parfois l’obligation) de diviser les marchés en lots attribuables séparément. Cela doit faciliter l’accès des PME aux marchés publics.

Pour les marchés de fournitures, de services et de travaux dont le montant est supérieur au seuil européen pour la publicité de marchés publics fédéraux (actuellement : 135.000 euros), tous les pouvoirs adjudicateurs doivent envisager la division du marché en lots. S’ils décident de ne pas diviser en lots, les raisons principales doivent être mentionnées dans les documents du marché ou dans les informations apparentées.

Le ministre Willy Borsus a donné à la Chambre l’exemple de la rénovation d’une école, où le chauffage peut faire l’objet d’un lot distinct, de manière afin que les PME puissent aussi participer au marché (art. 58).Un autre régime est appliqué dans les secteurs spéciaux (art. 137).

Offre économiquement la plus avantageuse

Le pouvoir adjudicateur fonde l’adjudication sur ‘l’offre économiquement la plus avantageuse’. Cette notion a été élargie et comprend à présent :

  • le prix,
  • les coûts, en tenant compte aussi du rapport coût/efficacité, tel que le coût du cycle de vie, et
  • le meilleur rapport qualité/prix, qui est déterminé d’après le prix ou les coûts et des critères tels que les aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux (ce dernier est aspect est notamment lié à la formation du personnel, au service à la clientèle, etc.).

Le ministre Willy Borsus souligne cependant qu’il reste possible d’attribuer un marché selon le seul critère de prix. Par exemple, pour des produits standardisés comme des casques de sapeurs pompiers (art. 81 et art. 153).

Pour le dialogue compétitif et le partenariat d’innovation, le marché doit toujours être attribué d’après le meilleur rapport qualité/prix.

Mauvais résultats antérieurs

La loi élargit à présent les possibilités d’exclure des candidats. L’un des nouveaux motifs d’exclusion (facultatif) est l’exclusion pour cause de mauvais résultats antérieurs, c’est-à-dire quand un candidat a manifestement commis des manquements graves ou permanents lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’une concession antérieure ou d’un contrat antérieur passé avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, qui ont donné lieu à la résiliation de ladite concession ou dudit contrat, à des dommages-intérêts ou à d’autres sanctions comparables.

D’après de ministre, ce motif d’exclusion peut aussi être invoqué en cas de dumping social ou d’infraction à la législation environnementale : le pouvoir adjudicateur qui constate qu’un soumissionnaire a commis des infractions pénalement sanctionnables à la législation environnementale, sociale ou du travail, devra refuser cette offre (art. 69).

Modifications et suppressions

La nouvelle loi introduit des modifications :

  • dans la loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales ;
  • dans la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics dans le domaine de la défense ; et
  • dans la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics. La disposition modifiée est cependant abrogée par la loi du 17 juin 2016. Les dispositions modifiées prennent effet dès leur publication, donc depuis le 14 juillet 2016, tandis que l’abrogation de la Loi relative aux marchés publics avec les dispositions modifiées ne sera effective qu’après la publication de l’AR d’exécution de la loi du 17 juin 2016, et cela pourrait encore prendre du temps. La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics a en effet été publiée au Moniteur belge le 15 février 2007, mais est seulement entrée en vigueur le 1er juillet 2013…

Cette loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics sera abrogée dès que l’AR d’exécution de la (nouvelle) loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prendra effet.

Le législateur a cependant prévu une exception pour les dispositions pourtant sur les ‘concessions de travaux publics’. Elles ne seront abrogées que lors de l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 relative aux concessions, publiée en même temps que la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics...

Vers la troisième version de la loi relative aux marchés publics

Le gouvernement fédéral est chargé de coordonner les trois lois suivantes par arrêté royal, afin d’en faire une seule loi relative aux marchés publics, qui sera dénommée « Lois sur les marchés publics, coordonnées le… » :

  • la loi actuelle du 17 juin 2016 relative aux marchés publics,
  • la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité,
  • la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Entrée en vigueur

La date doit encore être fixée dans un arrêté d’exécution.

Source:Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, MB 14 juillet 2016 (nouvelle Loi relative aux marchés publics).
Voir également :Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, MB 15 février 2007 (ancienne Loi relative aux marchés publics).

Carine Govaert

Loi relative aux marchés publics

Date de promulgation : 17/06/2016
Date de publication : 14/07/2016

Publié 03-08-2016

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