Comment le pouvoir adjudicateur bruxellois doit-il gérer une faillite (ou un état proche de la faillite) ?

Les pouvoirs locaux bruxellois sont de temps à autre confrontés aux difficultés nées de la faillite de soumissionnaires ou d’adjudicataires de leurs marchés publics. Le ministre Vervoort a dès lors formulé des recommandations afin de mieux gérer les conséquences d'une faillite. Ces recommandations doivent permettre au pouvoir bruxellois de mieux préserver ses intérêts.

Évaluation du risque de faillite

La circulaire souligne l'importance d'évaluer correctement le risque de faillite et ce, avant la passation du marché public. Les pouvoirs locaux doivent réaliser, lors de la passation de leurs marchés publics, les investigations nécessaires en vue d’éviter de conclure des marchés publics avec des entreprises potentiellement en faillite.

Causes d'exclusion

Le ministre Vervoort cite trois causes d'exclusion.

Les pouvoirs bruxellois peuvent exclure de la participation à un marché public un candidat ou un soumissionnaire qui est déjà en état de faillite. Il ne s'agit pas d'une obligation mais le principe de bonne administration implique que le pouvoir adjudicateur ne se lie pas à de telles entreprises.

Le pouvoir adjudicateur peut également exclure une entreprise en état de réorganisation judiciaire. Toutefois, le pouvoir adjudicateur examinera une exclusion pour ce motif avec prudence, car cette décision peut avoir de lourdes conséquences pour l'entreprise concernée – surtout si elle travaille uniquement avec le secteur public.

Enfin, le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas se lier à un candidat ou à un soumissionnaire qui n’est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses cotisations de sécurité sociale ou qui n’est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes. Il peut en effet s’agir d'un indicateur de difficultés financières.

Critères de sélection relatifs à la capacité économique et financière

Un candidat ou un soumissionnaire pour un marché public doit démontrer sa capacité économique et financière par les comptes annuels. Sur la base des comptes annuels, le pouvoir adjudicateur peut analyser les risques de faillite. L'une des méthodes utilisées dans ce cadre est l'analyse des ratios.

Prix

Les prix présentés doivent également attirer l'attention des pouvoirs adjudicateurs.

Les entreprises en difficulté peuvent prendre des risques pour décrocher le marché public, en remettant des offres dont le montant ne leur assure aucun bénéfice ou risque de générer une perte. C’est la raison pour laquelle les pouvoirs adjudicateurs doivent procéder à une vérification minutieuse et approfondie des prix des offres. La circulaire leur recommande de demander aux soumissionnaires toutes les justifications de prix qu'ils estiment nécessaires au contrôle de leur régularité. En outre, dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut indiquer qu'il peut effectuer des vérifications sur pièces comptables et des contrôles sur place.

Faillite en cours de passation du marché

Du dépôt des demandes de participation ou des offres à la conclusion du marché, la faillite d’un candidat ou d’un soumissionnaire peut entraîner son exclusion de l’accès au marché par le pouvoir adjudicateur. Et ce, même si le soumissionnaire a déjà été sélectionné mais n'a pas encore été informé de l'approbation de son offre.

La circulaire recommande aux pouvoirs locaux bruxellois de vérifier à chaque stade de la passation d'un marché public et plus particulièrement avant la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre si ce dernier n'est pas en état de faillite.

Faillite en cours d'exécution du marché

Si l'adjudicataire fait faillite en cours d'exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de faire des choix et d'agir pour la défense de ses intérêts. En effet, sauf si le Tribunal de commerce en a décidé autrement, le jugement de déclaration de faillite ne met pas automatiquement fin au marché en cours.

Le pouvoir adjudicateur dispose de quatre possibilités :

  • il peut résilier le contrat et le marché ;
  • il peut prendre des mesures d'office ;
  • il peut accepter la proposition du curateur de continuer l'exécution du contrat; ou
  • il peut accepter la proposition du curateur de céder le marché à une entreprise que celui-ci a choisie.

Résiliation du marché

La façon la plus simple et la plus rapide de réagir à la faillite est la résiliation du marché. En cas de faillite, le pouvoir adjudicateur a la possibilité de résilier le marché sans qu’aucune faute contractuelle de l’adjudicateur ne doive être démontrée.

La résiliation du marché ne donne lieu à aucune indemnité à charge de l'adjudicataire en faveur du pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc pas procéder à des retenues sur le cautionnement. Le marché public est liquidé en l'état où il se trouve sur la base des prestations réellement effectuées à la date de la résiliation.

Le ministre recommande cette procédure lorsque

  • la faillite ne cause qu'un dommage minimum au pouvoir adjudicateur (p.ex. lorsque l'exécution du marché n'a pas encore commencé) ;
  • lorsque les mesures d'office ne peuvent aboutir à aucun résultat significatif pour le pouvoir adjudicateur (p.ex. quand aucun cautionnement n'a été constitué) ;
  • lorsqu'une relance immédiate du marché s'impose (p.ex. pour des raisons de sécurité ou de salubrité publique).

Mesures d'office

En cas de faillite, le pouvoir adjudicateur peut également mettre en œuvre des mesures d'office. Ces mesures sont

  • la résiliation unilatérale du marché ;
  • l’exécution en régie de tout ou partie du marché non exécuté ;
  • la conclusion d’un ou plusieurs marchés pour compte avec un ou plusieurs tiers pour tout ou partie du marché restant à exécuter.

La circulaire insiste sur le fait que les pouvoirs adjudicateurs bruxellois doivent respecter la procédure fixée s'ils décident de passer aux mesures d'office.

1) Résiliation unilatérale

Dans le cas d'une résiliation unilatérale du marché sur la base d’une mesure d’office, la totalité du cautionnement est acquise de plein droit au pouvoir adjudicateur à titre de dommages et intérêts forfaitaires. Cette mesure exclut l’application de toute amende du chef de retard d’exécution pour la partie résiliée. Cette exclusion n’est toutefois pas absolue et ne s’étend pas à la période précédant la résiliation.

2) Marché pour compte

Le marché pour compte consiste en la conclusion d’un ou plusieurs marchés avec un ou plusieurs tiers, afin de procéder à l’achèvement du marché initial pour le compte de l’adjudicataire en faillite, à ses frais, risques et périls. Dans ce cas de figure, le marché initial n’est pas résilié, seul le failli se voit exclu de l’exécution du marché qui lui avait été attribué.

Le pouvoir adjudicateur peut choisir librement de passer ce marché par adjudication ou par appel d’offres. En raison de l'urgence de réagir, le pouvoir adjudicateur peut parfois avoir recours à la procédure négociée sans publicité. Dans ce cas, Bruxelles recommande de consulter les sous-traitants de l'adjudicataire failli. En effet, ils connaissent le marché, son degré d'exécution et ils sont également disponibles pour l'exécuter. Le pouvoir adjudicateur peut également consulter les entreprises qui ont participé à la procédure initiale et négocier avec elles la poursuite de l'exécution du marché.

3) Mesures à prendre

Quelle que soit la mesure d'office envisagée, les pouvoirs bruxellois doivent toujours prendre les mesures suivantes :

  • suspendre tous les paiements à l’adjudicataire dès qu’intervient le jugement déclaratif de la faillite ;
  • prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité du chantier et la sauvegarde des ouvrages ;
  • dresser un PV de carence et en transmettre une copie immédiatement au curateur par lettre recommandée. L’adjudicataire dispose alors de 15 jours pour faire valoir ses moyens de défense. Son silence, après ce délai, est considéré comme une reconnaissance des faits constatés ;
  • au plus tôt 15 jours calendrier après l’envoi du procès-verbal, notifier au curateur la décision de passer aux mesures d’office ;
  • établir contradictoirement un état des travaux et un relevé du matériel et des matériaux sur place après convocation du curateur et des sous-traitants. Cet état contradictoire contient notamment le dernier état d’avancement accepté par l’entrepreneur défaillant et l’état des travaux réellement exécutés depuis l’établissement de l’état le plus récent ainsi qu'une liste des travaux restant à effectuer

Dans le cadre d’une résiliation unilatérale, le pouvoir adjudicateur informe le curateur de la décision de résilier le marché. Il entreprend les démarches nécessaires en vue de récupérer le cautionnement et il informe le tiers qui garantit le cautionnement en cas de demande.

Dans le cadre d’un marché pour compte, le pouvoir adjudicateur dépose une déclaration de créance au greffe du tribunal dans le délai prescrit par le jugement déclaratif de la faillite. Ce délai est souvent très court. S'il n'est pas possible d'établir un décompte précis avant l'échéance du délai imparti, le pouvoir adjudicateur peut déposer une déclaration provisionnelle de créance.

Le pouvoir adjudicateur décide avec le curateur du sort qui sera réservé au matériel et aux matériaux présents sur le chantier non encore mis en œuvre.

Le pouvoir adjudicateur établit un nouveau cahier des charges. Ce dernier doit reposer sur les mêmes clauses techniques et administratives que le marché initial. La description des postes à exécuter ne peut donc différer de celle du cahier spécial des charges établi pour la première procédure. La différence entre la quantité prévue au cahier spécial des charges initial et celle déjà exécutée doit être mentionnée, ainsi que les éventuels décomptes relatifs aux travaux supplémentaires ou supprimés avant la faillite.

À la fin du chantier, la réception provisoire des travaux a lieu en présence du curateur et un décompte des mesures d’office est établi. Ce décompte se compose de toutes les sommes au crédit et au débit de l'entrepreneur en faillite. Le premier groupe comprend notamment toutes les sommes dues facturées par l’entrepreneur défaillant ou par le curateur et les intérêts de retard échus avant la date de déclaration de la faillite. Le deuxième groupe comprend notamment les sommes perçues en trop par l’entrepreneur, le coût supplémentaire des travaux, les amendes pour retard et les frais de conclusion du marché pour compte.

Si le décompte est positif, le pouvoir adjudicateur effectue le versement au curateur. Toutefois, il y a lieu d’intervenir avant les retenues fiscales et de sécurité sociale.

Si le décompte est négatif, le pouvoir adjudicateur saisira le cautionnement constitué par l’entrepreneur en faillite à concurrence des sommes dues. Si après saisie de la totalité du cautionnement, des sommes sont encore dues, il y aura lieu d’inscrire une créance correspondant à cette somme au passif de la faillite.

Poursuite de l'exécution du marché

En cas de faillite pendant l'exécution du marché, le pouvoir adjudicateur peut accepter la proposition du curateur de poursuivre l'exécution du marché et ce, conformément aux clauses et conditions du marché initial. Cependant, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’accepter l’offre du curateur. Il lui est toujours loisible de résilier le marché.

À l’inverse, si le curateur décide de mettre un terme à l’exécution du marché, il place de facto l’adjudicataire failli en situation de manquement par rapport à ses obligations contractuelles. Le pouvoir adjudicateur qui n'a pas encore résilié le marché peut appliquer les mesures d'office.

Cession du marché

En cas de faillite de l'entreprise, le curateur peut aussi proposer au pouvoir adjudicateur la cession du marché à une entreprise qu’il a lui-même choisie. Le pouvoir adjudicateur est libre de l'accepter ou non.

La cession est uniquement valable lorsque les conditions essentielles du marché sont maintenues. Le pouvoir adjudicateur doit lui-même vérifier si l'entreprise satisfait aux conditions appropriées fixées pour le marché et ce, en ce qui concerne notamment l'agréation. L’agréation de l’entrepreneur cessionnaire n’est pas déterminée par l’ampleur et la nature des travaux restant à exécuter, mais doit être identique à celle exigée de la part de l’entrepreneur cédant.

Puisque l'Europe tempère le recours à la cession d'un marché, le ministre recommande aux pouvoirs locaux bruxellois d’introduire dans leurs cahiers spéciaux des charges une clause envisageant la cession du marché, par exemple aux sous-traitants en cas de faillite de l’adjudicataire.

Faillite entre la réception provisoire et la réception définitive

En cas de faillite de l’adjudicateur entre la réception provisoire et la réception définitive, les garanties accordées par l'adjudicataire subsistent. Si, dans le cadre de ces garanties, des travaux ou des réparations doivent être exécutés ou des fournitures remplacées, le pouvoir adjudicateur peut avoir recours aux mesures d’office. Lors de la réception définitive, les montants correspondant aux frais qu’il aura engagés seront défalqués de la partie non encore libérée du cautionnement.

Faillite après la réception définitive

À l’expiration du délai de la garantie, la garantie décennale de l'entrepreneur s'applique toujours pour les marchés de travaux. Les éventuelles garanties particulières exigées par le cahier spécial des charges ou proposées par l’adjudicataire s'appliquent à tous les marchés.

Toutefois, ces garanties n'ont guère d'utilité en cas de déclaration de faillite. C'est pourquoi la circulaire recommande aux pouvoirs locaux bruxellois d’intégrer dans leurs cahiers spéciaux une clause en vertu de laquelle l’adjudicataire du marché doit souscrire une assurance relative à sa responsabilité civile professionnelle couvrant au minimum sa responsabilité décennale.

Groupement sans personnalité juridique

Un groupement sans personnalité juridique, p.ex. une société momentanée, peut déposer une demande de participation ou une offre dans le cadre d’un marché public. Si l'un des associés se trouve en état de faillite, le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’exclure de l’accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure, le groupement sans personnalité juridique. Cette exclusion n’est pas automatique, le pouvoir adjudicateur pouvant considérer que les autres associés formant le groupement remplissent l’ensemble des conditions permettant l’accès à ce marché et qu’ils ont de ce fait ont démontré leur capacité à l’exécuter. A contrario, si l’une ou l’autre des conditions d’accès au marché n’étaient remplies que par l’associé en état de faillite ou uniquement grâce à lui, le pouvoir adjudicateur n’aurait d’autre choix que de ne pas sélectionner ce groupement.

Une fois le marché conclu, la faillite d’un des associés du groupement sans personnalité n’a aucune incidence sur la poursuite du contrat. Les autres associés du groupement sans personnalité juridique restent en effet solidairement responsables à l’égard du pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur a néanmoins la possibilité de résilier le marché.

Protection des sous-traitants

Enfin, le ministre donne également des explications sur l’action directe dont disposent les sous-traitants envers le pouvoir adjudicateur quand il est confronté à des difficultés de paiement dans le chef de l’adjudicataire.

L’action directe ne peut être utilisée que par les sous-traitants de l'adjudicataire d'un marché public de travaux.

L’action directe n’est soumise à aucune formalité légale. Une notification officielle du sous-traitant au pouvoir adjudicateur suffit pour exercer l’action directe.

L’exercice de l’action directe doit être antérieur à la situation de concours.

La créance de l’adjudicataire envers le pouvoir adjudicateur est appelée créance objet. La créance doit être certaine, mais pas liquide (facturée), ni exigible (échue) au moment où l’action directe est intentée par le sous-traitant. La question de l’étendue de l’assiette de l’action directe est controversée (n'importe quelle créance ou uniquement celle se rapportant au même marché). Le pouvoir adjudicateur doit donc faire preuve de prudence en la matière.

Les intérêts moratoires courent en faveur du sous-traitant, à dater de la mise en demeure adressée au pouvoir adjudicateur. Ce mécanisme peut se révéler particulièrement préjudiciable pour le pouvoir adjudicateur si l’adjudicataire conteste l’exigibilité ou la liquidité de la créance objet. Pour éviter que le pouvoir adjudicateur doive payer deux fois, il est préférable d'attendre la résolution du litige avant d'effectuer le paiement. Pour éviter un accroissement rapide des intérêts de retard, le pouvoir adjudicateur peut signifier à l’adjudicataire et à son sous-traitant sa volonté de procéder au paiement des sommes réclamées par le sous-traitant à défaut d’une décision judiciaire le lui interdisant. L’adjudicataire qui veut s’opposer au paiement introduira une action en justice et le litige sera ainsi tranché.

Source:Circulaire destinée aux pouvoirs locaux bruxellois, relative aux conséquences pour leurs marchés publics de la faillite d’un soumissionnaire ou d’un adjudicataire, MB 4 juillet 2014

Ilse Vogelaere

Circulaire destinée au pouvoirs locaux bruxellois, relative aux conséquences pour leurs marchés publics de la faillite d'un soumissionnaire ou d'un adjudicataire

Date de promulgation : 04/07/2014
Date de publication : 04/07/2014

Publié 25-07-2014

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