Patrick Thiel : Mémento des marchés publics et PPP

Publié 28-02-2018

Dans son « Mémento des marchés publics et PPP », Patrick Thiel présente la matière en suivant le fil logique du déroulement d’une opération, de sa conception à sa réalisation effective. Il s’appuie, en outre, sur un examen minutieux de la législation, de la doctrine et de la jurisprudence.

Cette année, le mémento comporte 2 tomes. Le premier tome présente le commentaire approfondi de la matière; le second contient la législation fédérale belge des marchés publics, dans les secteurs classiques, spéciaux et de la défense.

 

Quelles sont les principales modifications législatives en matière de marchés publics depuis la précédente édition ?

 

Les points marquants de la réforme sont :

  • L’ouverture de la faculté de négocier : les cas et la manière dont un adjudicateur peut négocier ont fondamentalement évolué. Les hypothèses dans lesquelles il est permis de discuter sont plus ouvertes qu’auparavant, et c’est un bien. On constate également que la manière de négocier est plus amplement appréhendée : le cahier spécial des charges peut-il évoluer ? quid d’une offre irrégulière ? quid du phasage des négociations ? Voilà quelques exemples qui sont désormais réglementés, et les réponses sont parfois différentes selon la procédure de mise en concurrence initialement lancée.
  • Les services désormais exclus : tels que les emprunts, certains services juridiques, etc. Le législateur se rendant compte, avec  le temps, qu’il y a des secteurs d’activités dans lesquels la commande publique s’avère inefficace.
  • Le développement de l’électronique : à terme de 3 ans maximum, quasiment tous les marchés se concluront par voie électronique. Quand on voit le volume de papier qu’ils génèrent aujourd’hui, c’est à coup sûr un vrai changement pratique.
  • L’évolution dans la sélection et l’attribution de la commande : tout d’abord, l’expérience peut désormais figurer au titre de critère d’attribution, lorsque cela se justifie. Tel est souvent le cas, par exemple, dans des marchés de services ou la connaissance est déterminante. Le législateur a ainsi mis fin à des développements jurisprudentiels, dont le juridisme perdait pied par rapport à la réalité économique et pratique des besoins à satisfaire.  Ensuite, au niveau de l’attribution, il y a une ouverture au coût du cycle de vie des biens ou services acquis. On ne se limite pas à apprécier le rapport qualité-prix de ce que l’on achète, mais on peut également apprécier la manière dont ce qui l’on acquiert a été produit, ou sera détruit. Ou encore, l’impact qu’un changement de logiciel peut emporter sur le coût et la qualité de fonctionnement de la personne qui l’acquiert, par rapport au maintien d’une situation existante.
  • L’organisation des relations entre les pouvoirs publics : l’exception in house et la coopération publiques sont désormais balisées par une norme juridique, et non plus laissée aux seuls développements jurisprudentiels dont les contours sont incertains.
  • Les modifications du contrat en cours d’exécution. Là, il s’agit sans aucun doute d’une évolution très importante. Les cas sont en effet clairement énoncés, avec des règles de calcul. Et – c’est ce qui est neuf – de manière à mon avis beaucoup plus large que ce que nous connaissions auparavant.

 

Pourquoi avoir décidé de publier 2 volumes cette année ?

Le tome 1 est le Commentaire, traditionnel avec ses outils d’accès (glossaire et index, tableaux récapitulatifs, etc.), auquel est jointe la législation fondamentale. L’autre reprend l’ensemble de la législation fédérale.

 

La commande publique concerne des personnes aussi diverses que des communes, des aéroports, des producteurs d’électricité ou l’armée. Et chacun de ceux-ci connaît un régime juridique différent, puisqu’à côté des secteurs classiques, des règles propres existent pour les secteurs spéciaux (transport, eau potable, énergie, poste...) ou de la défense. De même, les commandes peuvent aller de l’achat simple, à la mise en œuvre d’un projet portant simultanément sur la conception, la réalisation et l’exploitation d’un service ou d’une infrastructure.  Et, comme pour l’exemple précédent, les règles peuvent alors être différentes, selon que l’on est – en droit – dans un marché public, ou d’une concession, qui connaît désormais – et c’est une nouveauté – un régime juridique autonome. Enfin, l’on peut acheter du papier, ou faire construire un immeuble. Et comme pour les deux premiers exemples, les règles sont alors différentes puisque des spécificités existent en travaux pour l’agréation des entrepreneurs, et les chantiers temporaires.

À côté des règles de base (4 textes) qui sont reprises dans le tome 1, les personnes concernées par la commande publique trouveront donc dans le second tome tous les textes fédéraux spécifiques à la commande publique (20 textes).

 

Quels sont les points forts des ouvrages ?

 

Il n’y en a qu’un : l’accessibilité à l’information fiable. Les règles sont très nombreuses, et l’objectif du Mémento est de les rendre compréhensibles pour pouvoir, concrètement, passer une commande. Une gageure. Car derrière une apparente simplicité, je m’attache – chaque année – a y insérer les développements jurisprudentiels et doctrinaux fondamentaux, tout en donnant accès aux quelques centaines d’articles composant les textes légaux et réglementaires qui gravitent dans la commande publique…

 

A qui s’adresse-t-il ?

 

Historiquement, au départ, à l’acheteur public. Aujourd’hui, toute personne concernée par la commande publique y trouvera son bonheur : du praticien des achats au juriste spécialisé dans la commande, en passant par le service des offres des entreprises. Ou encore de l’avocat néophyte à celui plus expérimenté, en n’oubliant pas – évidemment, car ils m’en voudraient – la magistrature. Comme me disait gentiment un confrère il y a quelque temps : « le problème avec Me Thiel, c’est qu’il s’invite à toutes mes réunions. Chaque fois que je rencontre un client, il sort le Mémento… ».

 

Votre ouvrage aborde également les PPP. Cette pratique est-elle fort répandue ? Quels avantages présente-t-elle ?

 

À côté de l’achat traditionnel, on rencontre dans les contrats publics des toutes sortes de choses : un leasing immobilier, une exploitation d’un service public concédée à un opérateur privé, la mise au point d’un matériel de pointe dans le cadre de la recherche et du développement, ou encore la mise en place d’une société de projet. On ne peut donc pas passer sous silence quelques éléments fondamentaux de ces processus contractuels, souvent plus complexes. À tout le moins pour donner quelques clefs de lecture aux personnes concernées. Telle est l’ambition, modeste, de cette partie du Mémento.

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Patrick Thiel

Avocat chez Equal

Spécialisé dans tous les aspects de la commande publique

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