Carte blanche: Jean-François Furnémont: Quelle gouvernance pour des autorités administratives indépendantes?

Jean-François FurnémontAu cours de ces trente dernières années, les législateurs européens ont eu recours de manière de plus en plus fréquente – et parfois abondante dans certains pays – à la création d’autorités administratives indépendantes pour mettre en œuvre certains objectifs d’intérêt public.

Les industries de réseaux (transport, énergie, télécommunications…) et les secteurs touchant à la protection des droits fondamentaux (liberté des médias audiovisuels, respect de la vie privée, lutte contre les discriminations, transparence de l’administration…) furent particulièrement concernés par cette évolution qui marque une rupture fondamentale avec l’organisation de l’Etat héritée des révolutions américaines et françaises.

En effet, avant l’apparition de telles autorités, l’unité de l’administration était généralement, comme l’explique Jacques Chevallier,  «assurée par l’existence de deux types de liens organiques: la hiérarchie, qui prend la forme de rapports de subordination directe, et la tutelle, qui soumet les organes personnalisés au contrôle de l’Etat. Or on a vu apparaître dans l’univers administratif des structures placées hors hiérarchie, échappant à tout pouvoir d’instruction et de contrôle et disposant d’une liberté d’action juridiquement garantie ; cette apparition met en cause les fondements de la construction de l’administration, et, au-delà, la conception même de l’Etat».

Or, non content de mettre en œuvre, par la création d’autorités de régulation, un mode radicalement neuf de gouvernance publique, le législateur a rendu la tâche de ces autorités encore plus difficile en innovant sans toutefois jamais vraiment théoriser cette innovation. Pourtant, comme le relève Pierre Rosanvallon, la montée en puissance de telles institutions «révolutionne le répertoire classique de la formulation de la question démocratique. Il y a là un déplacement que l’on ne saurait trop souligner. De la fin du XVIIIe siècle aux années 1980, les interrogations et les controverses s’étaient déroulées dans un champ conceptuel qui n’avait guère varié. Les questions du gouvernement représentatif, de la démocratie directe, de la séparation des pouvoirs, du rôle de l’opinion, de la garantie des droits de l’homme, avaient été posées pendant toute cette période dans des termes presque inchangés. Le vocabulaire politique lui-même n’avait guère évolué. La nouvelle grammaire des institutions démocratiques dans laquelle s’inscrivent les autorités indépendantes marque une rupture avec ce précédent univers. Mais faute d’avoir été élaborée intellectuellement (elle n’a pas eu son Sieyès ou son Madison), son ampleur n’a pas été perçue à sa juste mesure. Le changement est né des circonstances, répondant à des attentes citoyennes latentes et à ce qui a été ressenti comme une somme d’exigences immédiates en termes de gestion publique. Le fait important est que, faute d’avoir été pensées comme des formes politiques originales, ces institutions n’ont pas encore trouvé leur place dans l’ordre démocratique».

Dans un tel contexte, il n’est pas surprenant de constater combien la place de la régulation dans l’ensemble des mécanismes utilisés de nos jours par l’Etat pour mettre en œuvre les politiques publiques soit marqué un mélanges de complexités et d’incompréhensions.

Celles-ci s’expliquent d’abord par les conditions dans lesquelles les autorités de régulation ont été créées: ce fut rarement ex nihilo, mais au contraire le plus souvent au départ de compétences déjà exercées (il y a eu partout des politiques publiques en matière d’énergie, de transports, de télécommunications ou d’audiovisuel bien avant la création de régulateurs de ces secteurs) et d’organes déjà existants (par exemple des organes consultatifs). C’est donc dans un seul mouvement que sont posées deux questions différentes: d’une part la question de l’articulation avec l’appareil étatique classique et d’autre part la question du transfert d’autorité, du déplacement de légitimité et du remplacement d’agents publics, qui constituent le propre de la régulation indépendante.

Elles s’expliquent ensuite par les compétences dévolues à ces organes de régulation ou, à l’inverse, aux compétences qui ne lui sont pas dévolues: certaines institutions vont ainsi cumuler des fonctions consultatives (du législateur, principalement), normatives (comme l’établissement de codes ou de règlements), exécutives (comme la représentation de l’Etat dans certaines institutions internationales ou l’établissement d’arrêtés d’exécution des lois) et judiciaires (en cas de pouvoir de sanction); d’autres vont se voir attribuer une compétence limitée ou partagée sur certains aspects d’une politique publique (comme en matière d’assignation et d’attribution de ressources publiques ou en matière de contrôle du respect de l’usage de ces ressources). Les autorités de régulation apparaissent donc comme des autorités hybrides, qui bousculent doublement la théorie traditionnelle de la séparation des pouvoirs, dans la mesure où elles ne peuvent ni être rattachées exclusivement à un des trois pouvoirs (elles ne disposent pas de la légitimité démocratique du pouvoir législatif, elles ne sont pas sous la tutelle du pouvoir exécutif et elles ne disposent pas de l’autonomie complète du pouvoir judiciaire) et où, dans le même temps, elles comportent des caractéristiques qui les rapprochent de chacun de ces pouvoirs (certaines disposent d’un pouvoir normatif, la plupart disposent de pouvoirs exécutifs et bon nombre d’entre elles peuvent être assimilées à une juridiction).

Ces complexités et ces incompréhensions s’expliquent enfin par le fait que la régulation, bien que sectorielle par définition, n’est pas pour autant exercée de manière isolée, mais au contraire en interaction permanente avec d’autres régulateurs, avec le gouvernement, avec d’autres autorités publiques, sans compter les croisements avec les compétences du juge pénal, du juge civil, du juge administratif et du juge européen.

C’est dire si la gouvernance de ce type d’autorité ne peut se penser comme celle d’une autorité publique traditionnelle et pose des défis nouveaux et spécifiques à celles et ceux qui en ont la direction, en termes d’indépendance, de financement, d’effectivité des décisions prises, d’interaction avec les autres autorités publiques… Autant d’aspects qui seront débattus lors de la conférence de ce 22 juin par des experts belges, français, néerlandais et américains.

  

La "Revue du droit des industries de réseau" organise ce 22 juin une conférence consacrée à la gouvernance des autorités de régulation.

Plus d’infos sous ce lien.

Conférence de la Revue du droit des industries de réseau

 

Publié 14-06-2016

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