La Cour de Cassation éprouve des difficultés à lire correctement la loi anti-discrimination

Commentaire de Cass., 9 septembre 2019 par Filip Dorssemont, professeur ordinaire de droit du travail à l’Université catholique de Louvain et professeur invité à la Vrije Universiteit Brussel/

Cet article est paru initialement en néerlandais dans le "Juristenkrant".

Publié 07-04-2020

Dans un arrêt récent, la Cour de Cassation facilite la discrimination fondée sur la croyance syndicale sur la base d’une interprétation contestable de la loi anti-discrimination, estime Filip Dorssemont dans un article qu'il a écrit pour De Juristenkrant. 

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Conviction syndicale

Il y a dix ans, le législateur belge a ajouté, par le biais d’une loi-programme, un motif de discrimination à la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination. Avant cela, la loi réprimait uniquement la discrimination sur la base de convictions religieuses, métaphysiques ou politiques. Désormais, les citoyens étaient protégés également contre la discrimination sur la base de leur conviction syndicale. La modification de la loi n’était pas un cadeau de fin d’année du gouvernement. Elle a eu lieu suite à un arrêt de la Cour Constitutionnelle. Dans son arrêt n° 64\2009, la Cour estimait, à l’instar de l’exposé des motifs de la loi anti-discrimination, qu’une liste fermée n’était légitime que pour autant que cette liste soit « exhaustive ».

Les motifs de discrimination qui étaient liés indissociablement à un instrument de la protection des droits de l’homme ne pouvaient en être absents.

La liberté d’association professionnelle est de loin le droit de l’homme le plus souvent proclamé. Il est reconnu dans la CEDH, dans la Charte Sociale Européenne, dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et dans la Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne.

Cette constatation oblige à une interprétation large de la conviction syndicale. L’interdiction de discrimination implique non seulement que soient protégés les travailleurs qui possèdent une conviction syndicale, mais qui l’expriment également par leur participation à des actions syndicales qui ont pour but de protéger et de défendre les intérêts des travailleurs.

Comme il serait absurde d’affirmer que les citoyens ne peuvent invoquer leur conviction politique ou religieuse lorsqu’ils sont membres d’un parti politique ou d’une église, on ne peut discriminer des travailleurs sans affiliation syndicale au motif de leur conviction syndicale. Comme les citoyens ne doivent pas être inquiétés pour leurs convictions religieuses et politiques, les travailleurs ne doivent pas se faire de souci à propos de leurs convictions syndicales.

Ils ne doivent pas les laisser dans le casier lorsqu’ils pénètrent dans l’entreprise, et pas non plus s’ils ne se présentent pas ce jour-là parce qu’ils font grève. La liberté d’association professionnelle est plus qu’un droit de payer une cotisation. Si les travailleurs ne peuvent plus avoir recours à l’arme de la grève pour défendre leurs intérêts, cette liberté ne sert plus de but utile. Si des travailleurs peuvent être licenciés pour leur participation à une grève, cette mesure est éminemment dissuasive.

Quand les employeurs pensent “out of the box”

Le 9 septembre 2019, la Cour de Cassation s’est prononcée pour la première fois sur une disposition essentielle de la loi du 10 mai 2007, à l’occasion d’une affaire syndicale. Il s’agissait d’un arrêt sur la portée de l’article 28 sur le renversement de la charge de la preuve. Le plus grand obstacle auquel sont confrontées les victimes de discrimination lors de l’embauche ou du licenciement est la preuve de la discrimination.

Dans l’affaire soumise, il était absolument évident qu’un travailleur avait été licencié (après paiement d’une indemnité de préavis) le lendemain de sa participation à une « journée de grève provinciale » contre la politique socio-économique de Michel I.

Il ne fut pas très difficile de connaître la motivation du licenciement. En effet, le travailleur avait eu recours à son droit de le demander. L’employeur a fait savoir textuellement que le travailleur était licencié entre autres parce qu’il n’avait pas fait connaître « à temps et d’une manière correcte » son intention de participer à la grève provinciale.

Pour mémoire : il n’existe aucune règle légale qui oblige un travailleur à notifier à l’avance sa participation à une grève. La seule exception qui confirme la règle est la loi du 29 novembre 2017 relative à la continuité du service de transport ferroviaire en cas de grève.

Le seul cas où le travailleur a intérêt à le notifier est lorsqu’il s’agit de lever toute ambiguïté sur la légalité de son absence. Il n’existe cependant aucune obligation de notification individuelle, et encore moins de délai dans lequel la notification doit avoir lieu. Les obligations de notification collectives sont stipulées via des CCT dans des dispositions obligatoires. Ces dernières ne sont pas d’application aux travailleurs.

L’employeur a donc estimé nécessaire de licencier le travailleur « afin de ne pas  aggraver davantage les faits ». Nous ignorions jusque maintenant que le licenciement de personnes constituait une manière de ne pas  aggraver un conflit. C’est toujours agréable d’écouter des employeurs capables de penser out of the box

La loi anti-discrimination aide les victimes présumées de discrimination à fournir une preuve. Lorsqu’une personne qui « s’estime victime d’une discrimination invoque des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination fondée sur l’un des critères protégés, il incombe au défendeur de prouver qu’il n’y a pas eu de discrimination ».

Le tribunal du travail d’Anvers, division Hasselt, a jugé que le travailleur avait apporté suffisamment de faits qui auraient permis de supposer l’existence d’une discrimination.

Le tribunal du travail estimait que l’employeur ne les avait pas réfutés non plus. Ce jugement fut cependant annulé par la Cour du travail d’Anvers. La Cour estimait que le travailleur n’avait aucunement apporté suffisamment de faits qui entraîneraient le renversement de la charge de la preuve. Elle a jugé que l’employeur aurait licencié le travailleur uniquement parce que ce dernier ne l’avait pas notifié « à temps et de la manière correcte » qu’il prenait part à la grève.

La Cour de Cassation a souligné ce fait par la paraphrase suivante : le travailleur aurait informé l’employeur de la grève « tardivement » et pas de la « façon usuelle ». La Cour de Cassation prend également en compte que ce retard a eu pour conséquence une perturbation grave. Nous ignorions que des usages qui ne sont mis nulle part par écrit seraient de nature à limiter un droit fondamental. Nous pensions que les limitations de droits fondamentaux devaient être « prescribed by law ». On peut bien entendu interpréter « law » au sens large, mais les usages ne sont par définition pas mises sur papier.

La Cour de Cassation refuse de casser l’arrêt de la Cour l du travail. Elle suit le raisonnement que les faits prouvés, que le travailleur apporte, ne constituent pas une circonstance qui « laissent supposer une discrimination sur la base de la conviction syndicale ».

Planche de salut

La Cour de Cassation juge que le pourvoi en cassation se fonderait sur une lecture incorrecte de l’arrêt de la Cour du travail. Elle juge que le demandeur en cassation estime abusivement que les juges d’appel auraient imposé qu’il devait prouver la discrimination.

Nous sommes d’avis que le raisonnement de la Cour de Cassation repose au contraire sur une lecture incorrecte de la disposition de la loi anti-discrimination et constitue une infraction au droit international. Le dispositif défendait uniquement la position selon laquelle les faits invoqués par le demandeur en cassation constituaient bien un élément suffisant pour arriver à un renversement de la charge de la preuve. La Cour de Cassation méconnaît d’ailleurs elle-même l’esprit et la lettre de la loi anti-discrimination lorsqu’elle affirme que les faits invoqués doivent faire suspecter la discrimination. Le législateur affirme cependant que les faits invoqués doivent uniquement pouvoir faire soupçonner la discrimination. Pour cette raison, la barre est mise beaucoup plus bas que ce qu’affirme la Cour de Cassation.

Les jugements de la Cour de Cassation et des juges « inférieurs » sont d’ailleurs remarquables par l’incapacité d’engager un dialogue avec les instruments internationaux qui défendent la liberté d’association syndicale. Cela est déplorable parce que la modification de la loi citée plus haut constitue la seule trace que nous trouvons d’une forme spécifique de liberté d’association syndicale dans l’ordre juridique belge. Toutes les autres traces mènent à la liberté plus générique d’association.

La protection des travailleurs qui participent à une grève est simplement inférieure à celle de la Charte Sociale Européenne. Le Comité Européen des Droits sociaux a fait remarquer à plusieurs reprises que les travailleurs qui sont licenciés en raison de la participation à une grève légitime doivent soit pouvoir imposer la nullité de ce licenciement ou le rétablissement du contrat de travail.

Freedom of Association Committee

La « jurisprudence » du Freedom of Association Committee ne place pas la barre moins haut. La loi anti-discrimination ne satisfait à aucun des deux remèdes. La loi offre uniquement une forme de compensation. Sans une telle compensation, les travailleurs qui ne sont pas des travailleurs élus sont hors la loi. La loi anti-discrimination constitue en effet leur seule planche de salut.

Pour mémoire, on peut rappeler le fait que la CEDH montre les dents dans les dossiers syndicaux. Dans l’arrêt Danilenkov contre Russie, la Cour a introduit en balbutiant le concept de discrimination dans un dossier de dockers qui avaient été licenciés après une grève. Les circonstances de l’affaire ne concernaient cependant qu’une répression pénale des infractions à la liberté d’association syndicale.

La Cour a osé tout juste affirmer que  le niveau de la charge de preuve pénale était placée beaucoup trop haut. Elle ne pouvait et ne devait pas se prononcer sur le niveau de la charge de preuve civile.

Dans un procès turc, la Cour s’est prononcée sur la mesure dans laquelle le droit turc offrait une protection suffisante contre la liquidation de la totalité des membres d’un syndicat par le biais d’un licenciement collectif ciblé. Le droit turc offrait le choix à l’employeur entre une réintégration ou une compensation. La Cour a estimé qu’une compensation d’une année de salaire n’était pas suffisamment dissuasive.

Une simple comparaison du droit nous amène à conclure que la Turquie fait mieux que la Belgique, mais ce fait n’est pas parvenu à amadouer la Cour Européenne des Droits de l’Homme. En Belgique, la victime d’une discrimination syndicale doit se contenter de six mois, et le choix entre l’indemnisationou l’ intégration incombe à l’employeur. Cette possibilité de choix subsiste même lorsque le travailleur siège en tant que représentant élu dans les organisations professionnelles de droit public. Notez bien que ces organes sont d’ordre public.

Il serait donc bon « d’informer » quelques organes de surveillance de cet état de choses. Cela peut se faire par des requêtes et des plaintes, mais aussi des remarques anodines d’organisations représentatives sur les rapports soumis par les autorités belges. Dans sa récente Compilation of decisions, le Freedom of Association Committee a ainsi indiqué que la liberté d’association professionnelle n’est protégée effectivement que lorsque l’employeur fournit la preuve que le licenciement n’a pas été motivé par des « trade union activities ».

Limitation des dégâts

Une autre façon de considérer cet arrêt consiste à se cramponner à la constatation banale que les demandeurs en cassation ont soumis l’arrêt de la cour du travail à une « lecture incorrecte ». Cela permet alors de déduire uniquement a contrario que la preuve par le biais d’éléments qui fournissent une présomption reste absolument intouchée.

La seule question qui se pose est de savoir si la Cour de Cassation fournit bien les éléments nécessaires pour s’assurer que les juges ne rejettent pas ce genre d’élément de façon désinvolte. Aucun élément de ce genre ne figure dans cet cet arrêt. Le passage en question se limiteà uneseule ligne . Cette fois, la Cour a fait preuve de fermeté. Même le fait que l’employeur se réfère explicitement à la notification de la grève et prenne ombrage de la désorganisation inhérente de la production n’ont pas fourni d’éléments.

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