Le droit de retrait pour protéger sa santé : rester chez soi tout en étant payé ? Pas si vite…

Publié 18-12-2020

Qu’est-ce que le droit de retrait ?

En réalité, le droit de retrait n’est pas nouveau. Il existe depuis 1982 en droit… français. De quoi s’agit-il, chez nos voisins hexagonaux ? Lorsque le travailleur a un motif raisonnable de penser qu’une situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, il peut se retirer de ladite situation sans être privé de salaire ni risquer d’encourir une sanction de la part de l’employeur.

Attention, il n’est pas question ici de discuter du droit d’un ouvrier de prendre ses jambes à son cou lorsque la machine sur laquelle il travaille en usine s’emballe, ni de contester le droit d’un employé à un guichet de s’extraire d’une situation dans laquelle il est menacé par un client. Personne ne nie le droit pour un être humain de se protéger en situation de crise.

L’enjeu débattu est plutôt le droit d’anticiper la situation, en supputant que l’employeur ne garantirait par hypothèse pas assez la santé et la sécurité au travail, et de permettre au travailleur de juger en toute autonomie qu’il peut se protéger en restant chez lui, tout en étant payé. Par exemple, c’est le cas – réel et à Bruxelles - des chauffeurs de la STIB qui, après s’être réunis en assemblée, ont estimé que l’employeur n’a pas mis assez de mesures en place pour les protéger de la contamination au Covid-19 (en dépit de l’interdiction provisoire de monter par l’avant, de la suppression de vente des billets dans les bus et les trams, de la pose d’un plexiglas pour mieux les isoler, ou encore de l’apposition d’une cordelette pour empêcher que la clientèle ne les approche).

Notre avis d’un point de vue juridique

Le personnel de la STIB n’a évidemment pas importé tout seul le concept du droit de retrait depuis la France vers la Belgique. Les travailleurs ont été inspirés par une récente étude de chercheurs de l’ULB ayant développé une thèse juridique aux termes de laquelle ils prétendent à l’existence d’un tel droit, en Belgique, depuis des décennies. Simplement, ce droit aurait été méconnu des praticiens du droit du travail jusqu’à alors, et ces auteurs l’auraient donc extirpé de sa torpeur, à l’occasion de la pandémie mondiale de 2020 qui se prêterait bien à son application.

Nous arrivons pourtant à une conclusion diamétralement opposée.

Nous pensons qu’en marge des textes internationaux (directive européenne n°89/391/CEE et convention de l’OIT n°155) qui évoquent le droit de retrait mais ne l’imposent pas, il faut regarder à l’intérieur du droit positif belge ce qu’il en est.

Les jalons principaux de notre réflexion sont alors les suivants :

  • 1° Nous avons un Code du bien-être au travail, qui impose à l’employeur une gestion dynamique des risques, reposant sur des principes généraux de prévention : il doit notamment élaborer un plan quinquennal pour anticiper et prévenir les risques potentiels, mais aussi un plan annuel qui sert le plan quinquennal, le tout étant destiné à cibler en amont les objectifs sécuritaires à atteindre, les moyens à y consacrer, etc. La sécurité est l’affaire de tous, ce que disent d’ailleurs aussi les lois des 3 juillet 1978 et 4 août 1996, mais d’abord et avant tout de l’employeur qui a une responsabilité dominante. 
  • 2° Toujours dans le Code du bien-être au travail, il y a le chapitre 2 du titre 2 qui concerne « les mesures en situation d’urgence et en cas de danger grave et immédiat». Ce plan est facultatif car il doit être élaboré uniquement lorsque l’analyse des risques en montre la nécessité. Alors que ces mesures en situation d’urgence, prévoyant le droit pour le travailleur de se retirer, constituaient le socle juridique sur lequel l’étude de l’ULB se basait, il nous semble déjà antinomique d’en faire un concept ou un droit général, alors qu’il y a de nombreuses entreprises qui en seront privées si l’analyse des risques n’en démontre pas l’utilité. 
  • 3° Même en poussant plus loin l’analyse de ce chapitre 2 du titre 2, on voit qu’il n’est question nulle part, par hypothèse, d’une différence de point de vue entre l’employeur et le travailleur. Lors de la survenance de la situation de danger, c’est l’employeur qui informe et prend les mesures nécessaires… parce qu’il est lui-même convaincu du danger grave et imminent : le travailleur sera acteur à titre subsidiaire uniquement, en cas d’impossibilité de contacter le membre compétent de la ligne hiérarchique. 
  • 4° En lisant les textes, on se dit que le danger grave et immédiat doit s’éprouver : il ne s’intellectualise pas par anticipation chez soi ou en assemblée générale des travailleurs, mais doit se vivre « en live», alors que l’on est précisément occupé au travail.  

Que faire alors ?

Auteurs

Frédéric Robert

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Licencié en droit de l’Université Libre de Bruxelles, Frédéric Robert est avocat au Barreau de Bruxelles depuis 1991. Il a travaillé quelques années auprès d’un cabinet d’audit international. Frédéric Robert est l’auteur de nombreux ouvrages et contributions dans le domaine du droit social. Il travaille en français et en anglais.

Olivier Wéry

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Olivier Wéry est avocat au barreau de Bruxelles. Il est spécialisé dans la matière du droit du travail depuis bientôt 25 ans. En marge de ses conseils auprès de ses clients dans sa matière de prédilection, il publie très régulièrement des articles ou des ouvrages de doctrine en lien avec le droit du travail, notamment en matière de licenciement.

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