Hugues Delescaille: Vers une «Corporate governance» pour les grandes ASBL

Carte blanche: Hugues Delescailles

Hugues Delescailles IJE

La loi sur les associations sans but lucratif a été publiée il y a presque cent ans, en 1921. Elle a permis de constituer des personnes morales de droit privé qui ne poursuivaient aucun but de lucre, à côté des sociétés qui, elles, poursuivaient un but de lucre, à savoir l'enrichissement de leurs actionnaires.

L'adoption de cette loi sur les ASBL avait été retardée par crainte de la «main-morte», c est-à-dire l'accumulation de richesses hors du circuit économique. Il faut constater qu'au fil des années certaines ASBL se sont fort bien intégrées au tissu économique.

Certes, la forme de l'ASBL a d abord été utilisée par des établissements de charité et de bienfaisance, vivant de dons et administrées avec beaucoup de bonne volonté, hors des contraintes économiques, financières et de gestion, par des personnes animées par un esprit d'altruisme.

Cependant, tout au long du vingtième siècle, elle est devenue le véhicule juridique pour les services d'intérêt public, toujours plus importants, issus d'initiatives privées: secteur de la culture, établissement de soins, organisations sportives, enseignement... Dans ces différents secteurs, les pouvoirs publics sont ensuite intervenus pour réglementer de manière stricte les activités de ces ASBL en leur fixant des critères d'efficacité, de productivité et de qualité conditionnant souvent l'obtention d'agréments et de subsides.

Les entreprises commerciales ont également fait  usage des possibilités offertes par les ASBL pour s'organiser en fédération et pour défendre leurs intérêts. Des organismes de contrôle et de certification, indispensables à la vie économique, ont pris la forme d'ASBL. Certaines ASBL se sont mises à vendre des produits, à proposer des services et à louer des biens en utilisant même des méthodes commerciales et en étant soumises à la TVA voire même à l'impôt des sociétés.

On peut, dès lors constater d'une part que les ASBL qui gèrent des pans importants du secteur «non marchand», font usage d'importants moyens financiers et fournissent de nombreux emplois et que, d'autre part, les frontières entre le secteur «non marchand» et le secteur marchand et commercial deviennent moins étanches.

Naturellement, surviennent alors des controverses juridiques sur ce qu'est une ASBL, sur ce qu'elle peut faire et sur ce qui lui est interdit. Ces questions se posent habituellement lors de déconvenues financières afin de tenter de bénéficier de certaines procédures propres aux faillites ou d'essayer de mettre en cause à titre personnel, les administrateurs de l'ASBL. On essaye alors de voir dans les ASBL qui se sont mêlées à la vie économique, de fausses ASBL ou des sociétés commerciales déguisées.

 Il est ici important de bien faire la distinction entre l'enrichissement de l'ASBL elle-même, qui lui permet de pérenniser son but désintéressé et l'enrichissement de ses associés, ce qui ne nous parait pas acceptable.

Au début des années 2000, la loi sur les ASBL a été modifiée et des mesures différenciées ont été imposées aux petites, moyennes et grandes ASBL en matière de comptes annuels et de contrôle par un commissaire-réviseur. Ces exigences ont été imposées, par référence au Code des sociétés, aux grandes ASBL, c'est-à-dire celles cumulant au moins deux des trois critères suivants: au moins 50 travailleurs, au moins 7 300 00 euros de recettes ou au moins 3 650 000 euros au bilan.

Comme, lorsque l'on doit régler certaines questions liées à la déconfiture d'une ASBL ou lorsque l'on cherche à mettre en cause la responsabilité de ses administrateurs, on voit que l'on fait ici à nouveau référence à ce qui est d'application pour les sociétés. Ce type de législation et de raisonnement juridique par référence est imparfait et il est la porte ouverte à des interprétations, à des controverses et donc à des incertitudes juridiques.

Il est à noter qu'en 1995, le législateur a permis à l'ASBL de se transformer en société à finalités sociales. Ce type de société doit prendre l'une des formes de société prévues dans le Code des sociétés. Il s'agit donc de sociétés à part entière mais leurs statuts doivent préciser que les associés ne recherchent qu'un bénéfice patrimonial limité ou aucun bénéfice patrimonial et doivent indiquer le but social auquel sont consacrées les activités de la société. Ils doivent également mentionner que le but principal de cette société n'est pas de procurer un bénéfice patrimonial aux associés. Dans un esprit social, le législateur a également exigé que les membres du personnel de cette société à finalités sociales doivent pouvoir en devenir associés. Les droits de vote à l'assemblée générale en fonction de la détention de parts ont également été limités. On se dirige donc vers une forme d'autogestion. On pourrait donc croire que la solution existe et est toute trouvée pour des ASBL qui voudraient se livrer à des activités commerciales. Il s'agit là d'un raccourci que nous n'emprunterons pas. Toutes les grandes ASBL ne souhaitent pas se transformer en sociétés autogérées. De plus, ces grandes ASBL, bien que leur personnel compte de nombreux membres, qu'elles aient des relations étroites avec le secteur économique traditionnel ou qu'elles gèrent d'importants budgets ne souhaitent pas pour autant se transformer en sociétés parce que les services qu'elles prestent sont par nature non commerciaux. Cette première initiative visant à insérer au sein du Code des sociétés, des personnes morales dont le but n'est pas d'enrichir leurs associés a le mérite d'exister et pourrait servir de point de départ pour des initiatives plus audacieuses

Par ailleurs, en ce qui concerne les sociétés, on a vu se développer au cours des années 2000 des règles relative à la «corporate governance». Les codes «Lippens» pour les sociétés cotées et «Buysse» pour les sociétés non cotées sont apparus. Hormis une réflexion menée par la Fondation Roi Baudouin pour le secteur non marchand, trop peu d'initiatives ont jusqu'ici été menées en matière de «corporate governance» en ce qui concerne les grandes ASBL. Pourtant, pour elles aussi, la gouvernance d'entreprise est essentielle tant en ce qui concerne rôle du conseil d'administration, du comité de direction, du CEO, du président qu'en ce qui concerne la mise en place d'un comité d'audit, d'un comité de rémunération, d'un code éthique ou d'une charte d'administrateur.

Ces éléments sont importants car, au sein du secteur non marchand, on est passé d'une administration par des volontaires bénévoles voire amateurs à un véritable management professionnalisé des grandes ASBL, au sein desquelles on peut compter sur un grand nombre de compétences et de savoir-faire.

Il ne va pas s agir au sein de ces ASBL, d'éviter des conflits d'intérêt ayant des impacts sur des transactions financières ou sur des cours d'actions mais bien de permettre une gestion saine de l'ASBL dans le respect de son but désintéressé. La question est d'autant plus aigüe lorsque sont représentées au sein de son conseil d'administration ou de son assemblée générale, des entités dont les intérêts divergent ou sont en concurrence avec ceux propres à l'ASBL qu'elles gèrent.

Comme déjà dit plus haut, les budgets gérés par les grandes ASBL sont importants. Souvent ces moyens financiers proviennent en tout ou en partie de subsides. Il s'agit d'argent public. La plus grande transparence doit dès lors également être de mise.

A côté de la gouvernance d entreprise proprement dite, des problèmes d'organisation et de réorganisation se posent aux ASBL, telles des fusions, scissions ou des acquisitions. La  courte loi sur les ASBL offre peu de solutions pour les résoudre. Certes fin 2009, le législateur a inséré un titre IIIbis à la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, intitulé "Apports à titre gratuit d'universalité ou de branche d'activité". Ce titre IIIbis constitue une nouvelle fois un renvoi vers le Code des sociétés et il apporte, de manière incomplète, des solutions pour les questions de fusion et de scission.

Dès lors, il pourrait être souhaitable que les grandes ASBL soient intégrées sans perdre leurs caractéristiques dans un Code des personnes morales privées, commun aux sociétés. Ce cadre commun mettrait un terme aux analogies et références incertaines aux Codes de sociétés qui ont actuellement cours en droit des ASBL.

Une autre solution pourrait être d'élaborer, pour les grandes ASBL, un véritable Code des associations sans but lucratif. Il devrait alors définir, avec précision, spécifiquement pour les ASBL des règles de corporate governance, des règles relatives à leurs comptes annuels et à leur comptabilité, des dispositions régissant leur contrôle et leur audit ainsi que des normes relatives à leur organisation et à leur réorganisation (p.ex. les fusions).

Il n est pas réaliste, comme c'est le cas à l heure actuelle qu une modeste ASBL aux moyens et au rayonnement limité (un club de pétanque par exemple) et qu'une grande ASBL gérant des budgets considérables et comptant des milliers de collaborateurs (comme une institution hospitalière) soient régis l'une comme l'autre par une loi comptant une trentaine d'articles et que, pour le surplus, il soit fait référence de manière incomplète et imparfaite aux Codes des sociétés, ce qui constitue une source d'insécurité juridique.

Je suis convaincu que des spécialistes du «corporate» pourront utilement apporter leur contribution à cette réflexion. Comme nombre de mes collègues juristes d'entreprise au sein du secteur non-marchand, je suis à la disposition de ceux qui sont intéressés par poursuivre plus loin cette réflexion.

Hugues Delescaille est Président de l'Institut des Juristes d'entreprises (IJE), Directeur juridique et compliance des Cliniques de l'Europe à Bruxelles et Administrateur de la Chambre de Commerce de Bruxelles (Beci).

Cette "Carte blanche" est parue dans le "Justement" de mars 2015.

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Publié 12-03-2015

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